تبلیغات
حقوق و دانستنیهای آن + (دانلود رایگان آهنگ جدید خوانندگان ، نمونه سوالات ، مقالات ) - مطالب هفته دوم بهمن 1388
 
حقوق و دانستنیهای آن + (دانلود رایگان آهنگ جدید خوانندگان ، نمونه سوالات ، مقالات )
 
 
چهاردهم بهمن 88 :: نویسنده : وفادار و قانونمند

حضانت

مفهوم حضانت

حضانت واژه عربی است كه به معنای حفظ كردن ، دركنار گرفتن ، پرورش دادن و به سینه چسباندن است در قوانین جمهوری اسلامی تعریفی از حضانت ارائه نگردیده و در قانون مدنی تحت عنوان نگاهداری و تربیت اطفال به حضانت اشاره شده است و البته تعریف حضانت به عرف و رویه قضائی واگذار گردیده است


دادگاه صالح 
 

به موجب بند 7 ماده واحده قانون اختصاص تعدادی از دادگاههای موجود به دادگاههای موضوع اصل 21 قانون اساسی مصوب مرداد 1376 و نیز ماده 4 لایحه اصلاح قانون تشكیل دادگاه عمومی و انقلاب مصوب 1381 و همچنین بند ب ماده 4 آئین نامه اصلاحی قانون تشكیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب بهمن 1380 حضانت و ملاقات اطفال در صلاحیت دادگاه خانواده می باشد.

ترتیب رسیدگی
 

دادگاه در كلیه مواردی كه مبادرت به صدور گواهی عدم امكان سازش می نماید باید ترتیب اطمینان بخشی را در خصوص نگهداری و حضانت و میزان نفقه اطفال با توجه به وضعیت مالی و اخلاقی زوجین و با در نظر گرفتن مصلحت صغار تعیین نماید و به موجب قانون مدنی نگهداری طفل تا دو سالگی و دختر تا 7 سالگی با مادر و پس از آن با پدر است و چنانچه مادر در مدت زمانی كه نگهداری طفل به او سپرده شده مجنون شده و یا ازدواج نماید حق حضانت از او سلب می گردد.
هیچ یك از ابوین حق ندارند از حضانت طفلی كه به آنها سپرده شده است خودداری نمایند و در صورت امتناع از سوی دادگاه ملزم می شوند و چنانچه الزام مؤثر نباشد هزینه حضانت طفل در درجه اول از پدر و جد پدری و سپس از مادر اخذ خواهد شد .
شرایط تغییر حضانت
چنانچه در اثر عدم مواظبت و یا انحطاط اخلاقی پدر و مادری كه طفل تحت حضانت او است صحت جسمی یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد دادگاه می تواند با تقاضای بستگان ، قیم و یا رئیس حوزه قضائی ترتیب مقتضی دیگری را برای حضانت كودك اتخاذ نماید .

مواردی كه می تواند از مصادیق تغییر حضانت باشد ؟
 

1 – اعتیاد زیان آور به الكل – مواد مخدر – قمار .
2 –
اشتهار به فساد اخلاق و فحشاء .
3 –
ابتلاء به بیماری روانی به تشخیص پزشكی قانونی .
4 –
سوء استفاده از طفل یا احیار او به ورود به مشاغل ضد اخلاقی مانند فساد ، فحشاء – تكدی گری ، قاچاق.
5 –
تكرار ضرب و جرح خارج از حد متعارف .

حضانت فرزندانی كه پدرشان فوت نموده اند :
 

حضانت فرزندان صغیر یا محجوری (حجری كه متصل به زمان صغر باشد) كه پدرشان به مقام والای شهادت رسیده یا فوت نموده باشند با مادران آنها است مگر آنكه عدم صلاحیت آنان با حكم دادگاه ثابت شده باشد.
تعیین هزینه متعارف جهت حضانت با دادگاه است و ازدواج مادر نیز مانع از ادامه حضانت او نمی شود.

ضمانت اجرای ممانعت از اجرای حكم دادگاه
 

چنانچه به حكم دادگاه حضانت و نگهداری طفل بر عهده كسی قرار گیرد و پدر یا مادر یا هر شخص دیگری مانع از اجرای حكم شود یا از استرداد طفل خودداری نماید ، دادگاه تا زمان اجرای حكم شخص ممتنع را بازداشت می نماید .

حق ملاقات
 

در صورتی كه به علت طلاق و یا هر علت دیگری ابوین در یك منزل سكونت نداشته باشند دادگاه برای هر یك از ابوین كه طفل تحت حضانت او نیست حق ملاقات تعیین و تعیین جزئیات این ملاقات با دادگاه خانواده می باشد .
نگهداری و تربیت اطفال
پدر و مادر در حد توان باید در تربیت كودكان خود بكوشند و در اجرای این امر حق تنبیه كودك خود را در حد متعارف دارند .

مواد قانونی
 

مواد 1168 الی 1179 قانون مدنی
قانون حق حضانت فرزندان صغیر یا محجور به مادران آنها مصوب 6/5/1364 و قانون مربوط به حق حضانت مصوب 22/4/1365 .

نظریات اداره حقوقی در خصوص حق حضانت
 

سؤال : آیا پدر می تواند حضانت فرزندانش را در قبال مادر طفل اسقاط نماید ؟
به موجب نظریه مشورتی شماره 1347 – 4/1/61 اداره حقوقی به موجب ماده 1168 قانون مدنی حضانت برای ابوین هم حق است و هم تكلیف .
و تكلیف قابل اسقاط یا مصالحه نیست چون حقوقی كه مقنن و شارع تعیین كرده جنبه امری دارد قابل اسقاط نیست .

سؤال : آیا پدر می تواند از ملاقات مادر فاسد الاخلاق با فرزندش جلوگیری نماید ؟
 

جواب : 444/7 – 10/9/62 اداره حقوقی
ماده 1174 قانون مدنی حق ملاقات طفل را برای هر یك از ابوین شناخته است بنابراین حق ملاقات را
نمی توان از مادر فاسد الاخلاق دریغ نمود ولكن می توان این ملاقات را در یك محیط مناسب و با حضور اشخاص مورد اعتماد برقرار كرد.

سؤال : آیا مادر به استناد حكم دادگاه دائر بر حق حضانت می تواند برای طفل خودگذرنامه اخذ نماید؟

جواب : 2438/7 – 29/7/59 اداره حقوقی
اخذ شناسنامه برای اشخاص كمتر از 18 سال با ولی یا قیم آنان است و حكم حضانت تأثیری در قضیه ندارد.
در خاتمه دو نمونه از درخواست حكم حضانت فرزند ضمیمه می باشد .

21 – درخواست صدور حكم حضانت فرزند برای پدر
 

خواهان :
خوانده :
خواسته :
دلایل :
ریاست محترم دادگاههای عمومی
احتراماً بر آن مقام محترم نظر به اینكه اینجانب با خوانده طبق سند نكاحیه شماره …… در تاریخ ……. ازدواج نموده و دارای ……….فرزند ….. بنام (پسر/دختر) می باشیم و از طرفی با توجه به اختلافات و عدم تفاهم به موجب دادنامه شماره ……….از یكدیگر طلاق گرفتیم و جداگانه زندگی می كنیم حال به استناد ماده 1169 قانون مدنی حضانت فرزند به اینجانب تعلق دارد ولی همسرم از زمان جدائی بدون دلیل از استرداد طفل به بنده امتناع می نماید لهذا صدور حكم مبنی بر محكومیت خوانده به استرداد فرزند و صدور حكم حضانت آنان با احتساب خسارات قانون مورد استدعاست .
با تشكر – امضاء خواهان
 

22 – درخواست صدور حكم حضانت فرزند برای مادر

خواهان : خانم ………………….
خوانده : آقای ………………….
خواسته : تحویل فرزند به اینجانب و صدور حكم حضانت طفل .
دلایل : …………………….
ریاست محترم دادگاههای عمومی
احتراماً به موجب سند رسمی ازدواج شماره …………..دفتر خانه شماره ……………با آقای ……….. خوانده دعوی ازدواج نموده و در طول مدت ……………… سال زندگی مشترك صاحب …………… فرزند بنامهای ……………..و ……………….. (…………. ساله …………..یكساله) شده ایم اكنون كه علت (وجود اختلافات شدید و عدم تفاهم جداگانه زندگی می كنیم با بعلت وقوع طلاق جداگانه زندگی می كنیم) حال آنكه با توجه به ماده 1169 ق.م حضانت فرزند ذكور تا دو سالگی و فرزند اناث تا 7 سالگی با مادر است و خوانده حاضر نیست فرزندان را جهت حضانت به اینجانبه تحویل دهد .
با تقدیم این دادخواست تقاضای صدور حكم بر تحویل فرزند یا فرزندان و حضانت آنان را دارم .
 

امضاء خواهان





نوع مطلب : مقالات حقوقی، آموزش حقوقی، 
برچسب ها :
لینک های مرتبط :


                        حق طلاق مرد در حقوق ایران 

ازدواج، نهادی است که از جنبه های مختلف روانی، عاطفی، فیزیولوژیک، حقوقی و ... قابل تحلیل و بررسی است.

آنچه من در این مطلب بدان می پردازم، شرح ساده ای است از مبحث حق طلاق و مسائل راجع به آن برای دانشجویان غیر رشته حقوق.

 بی شک یکی از اصول قطعی عقد نکاح ( ازدواج ) در فقه اسلامی،  وجود حق طلاق برای مرد است. این اصل که اصلی غیر قابل اسقاط است در ماده 1133 قانون مدنی نیز بیان شده است: مرد می تواند هر وقت که  بخواهد زن خود را طلاق دهد. به این ترتیب هیچ شکی در این زمینه راجع به انحصاری بودن این حق برای مرد باقی نخواهد ماند.

 اما در این اصل نیز همچون اصول دیگر حقوقی، راهکارهایی نهفته است که آن را انعطاف پذیر نموده و خشکی ظاهری آن را تعدیل می کند.

 حال بدین امر خواهم پرداخت که آیا می توان گامی در جهت تعدیل این اصل برداشت تا تصمیم در باب ادامه و یا قطع علقه زوجیت  تنها منوط به رای منجّز و قاطع زوج ( مرد ) نباشد و با تکیه بر

مکانیزم های حقوقی، زوجه ( زن ) را نیز به نحوی در این اتخاذ تصمیم مشارکت داد یا خیر؟ و در صورت مثبت بودن جواب نهایی، چگونه؟

 

ممکن است در وهله اول تصور شود که علیرغم وجود حق طلاق برای مرد به استناد نص صریح قانون مدنی در این باب، می توان برای زوجه نیز حق فسخ نکاح در نظر گرفت تا وی نیز از این ترفند بتواند در زمینه حق طلاق سهیم باشد. اما آنچه از مبانی شرعی و قانونی این تأسیس حقوقی ( طلاق ) استنباط می شود حاکی از غلط بودن این نظریه است. چرا که اساساً عقد نکاح ( قرارداد ازدواج )، از زمره عقود لازم است نه جایز.  ( بعضی از عقود، جایزند و در آن متعاقدین ، یعنی طرفین قرارداد، در صورت تراضی می توانند قرارداد را به هم زده، آن را باطل کنند و به زبان حقوقی عقد را فسخ یا اقاله کنند. ) پس به عکس عقود جایز، در عقود لازم، یکی از طرفین قرارداد نمیتواند رأساً مبادرت به فسخ قرارداد نماید. متعاقباً بنا به آنچه ذکر کردیم، چون عقد نکاح، عقدی است لازم،  پس زن در قضیه مطروحه نمی تواند به صورت یکطرفه طلاق بگیرد و از زوج مطلّقه شود.

 ممکن است تکیه پیشنهاد کنندگان این تئوری، بر مسئله مهریه بوده است و جنبه های مالی آن. و به همین دلیل نیز در ذهن خود عقد نکاح را عقدی جایز قلمداد کرده اند که در آن یکی از متعاقدین حق بر هم زدن یکجانبه را دارا باشد. لیکن باید این نکته را خاطرنشان کرد که درست است که مهریه در نکاح بار مالی داشته و آثار مالی آن نیز به نحوی اصل عقد نکاح را تحت الشعاع قرار می دهد ولی عقد ازدواج، ماهیتی بس فراتر از مهریه دارد و نباید به صرف وجود رکن مهریه، کلّ عقد نکاح را عقدی کاملاً مالی در نظر گرفت. چرا که ازدواج، پیوندی عاطفی و اخلاقی است و نگریستن به آن به چشم یک قرارداد مالی، بی شک، دیدگاهی مادّیگراست و آدمی را نشاید که در باب چنین رویداد خطیری در عرصه حیات خویش، اینگونه قضاوت کند.

عده ای نیز بیان داشته اند که زوج ( مرد) می تواند حق طلاق را که از جمله اختیارات و صلاحیت هایش است به زوجه منتقل یا تفویض کند.

این دیدگاه نیز با اصول و مبانی حقوقی عقد نکاح متعارض است. چرا که به عکس معنای عامّ واژه ی حق، این لفظ درعبارتِ (حق طلاق)،دارای مفهوم خاصّی است. قبل از شرح استدلالم، بر خود لازم می دانم تفاوت  میان (حق) و (حکم) را از دیدگاه خودم، برای خوانندگان عزیز بیان کنم: در یک جمله؛ حق، ماهیتی اعتباری – انتزاعی و مجرد است که دارنده آن طی شرایطی می تواند آن را از خود سلب کند. بالعکس حکم را محکوم، به هیچ طریقی نمی تواند از خود سلب کند. به عنوان مثال: در فقه اسلامی ، مرد حق دارد 4 زن رابه ازدواج دائم خود درآورد. امّا وجود حق طلاق برای مرد، یک حکم است. حکم تکلیفی شرعی.

مطابق با آنچه گفتیم مرد هرگز و در هیچ زمان و مکان و تحت هیچ شرایطی نمی تواند حق طلاق را از خود سلب و به همسرش واگذار نماید. به بیان دیگر، حکم طلاق فقط در حوزه صلاحیت زوج است. حال اگر به هر علتی واز سر جهل یا علم، مرد بطور مطلق یا مقید، حق طلاق را به زن منتقل یا تفویض کند، این انتقال یا تفویض، باطل و کأن لم یکن تلقّی شده و حکم وجود حق طلاق  زوجه برای زوج همچنان باقی است.

بنابر این، وجود نهادی حقوقی بنام شرط حق طلاق برای زوجه پس از انعقاد عقد نکاح و یا اشتراط آن به عنوان یکی از شرو ط ضمن عقد، بنا به استدلالات فوق، منتفی است.  پس نمی توان از راهکاری بنام درج شرط انتقال حق طلاق از جانب زوج به زوجه برای سهیم کردن و مشارکت دادن زن در امر تصمیم گیری راجع به جدایی زوجین از یکدیگر، استفاده کرد.

پس از چه راهکاری می توان شدت و قطعیت ماده 1133 را تعدیل کرد؟ 

آنچه قریب به تمامی حقوقدانان و فقهای شریعت اسلام در باب تعدیل این اصل حقوقی بر آن متفقند، وکالت زوج به زوجه است، به نحوی که زوج به زوجه وکالت می دهد تا از جانب خود ( زوج )،وی (زوجه) را طلاق دهد. به مفهوم واضح تر، زن، وکیل مرد می شود تا بنا به وکالت از جانب او، خود را طلاق دهد و پیوند ازدواج بین خود و شوهرش را از این طریق قطع نماید. به دیگر سخن، در صورتی که زن، وکیل مرد باشد، به موجب قواعد عمومی عقد وکالت، از جانب زوج (شوهرش) می تواند در صورت احراز شرایط صحت اجرای طلاق، با قرائت صیغه طلاق، این عمل حقوقی را محقق کرده و از شوهر خود مطلّقه شود که از این نوع وکالت، در علم حقوق، با نام وکالت در توکیل نام برده می شود. البته شوهر می تواند به جز زوجه به شخص ثالثی نیز وکالت دهد تا از جانب او همسرش را مطلّقه کند.

این نوع دخیل ساختن زوجه در تحقق طلاق ازطریق وکالت زن در اجرای این ایقاع حقوقی، با بنیان های اصولی عقد نکاح کاملاً سازگار است. چرا که در این شیوه، حق طلاق همچنان از آن مرد باقی مانده و به آن هیچ گونه خدشه ای وارد نمی شود. بلکه تنها زوج با انعقاد عقد دیگری چون وکالت، اجرای این حق را به زوجه سپرده و او را در تصمیم گیری در این باب صالح می داند. البته مرد نیز می تواند عقد وکالت را به صورت مقید و مشروط بین خود و زوجه منعقد کند. مثلا ضمن این عقد بین خود و همسرش مقرر کند: در صورتی که 6ماه نفقه ندادم، حق داری خود را از طرف من طلاق دهی. یا اگر تو را مورد آزار جسمی و بدرفتاری قرار دادم می توانی طلاق بگیری  و یا اگر مصرف دخانیات را ظرف 3 ماه ترک نکردم حق داری از جانب من خودت را طلاق دهی. البته این شروط را می توان به عنوان شروط ضمن العقد، ضمن انعقاد عقد نکاح قید کرد که صحت اشتراط چنین شرطهایی دقیقاً در ماده 1119 قانون مدنی بیان شده است: ( طرفین عقد ازدواج می توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یاعقد لازم دیگر بنماید مثل اینکه شرط شودهر گاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معین غایب شود یا ترک انفاق نماید یا بر علیه حیات زن سوء قصد کند یا سوء رفتاری نماید که زندگانی آنها با یکدیگر غیر قابل تحمل شود زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه وصدور حکم نهایی خود را مطلّقه سازد.)

 البته، امروزه شیوه ای دیگر نیز در نهادهای قضائی و بالاخص دادگاه های خانواده پیش بینی شده است و آن حالتی از طلاق است که به طلاق عسر و حرجی مشهور است. بدین مفهوم که زن با مراجعه به دادگاه و اعلام سوءرفتار مرد با وی و اثبات وجود خوف جانی یا مالی یا شرافتی و یا خطر قریب الوقوعی که از جانب مرد، وی را تهدید می کند و احراز صحت اقوال زوجه و پذیزش آن از جانب قاضی، در صورتی که وی ادامه این زندگی مشترک را به دلیا بدرفتاری های زوج، به ضرر قطعی و مسلم زوجه تشخیص دهد، مرد به طلاق دادن زوجه مجبور می کند و در صورتی که مرد به دستور دادگاه مبنی بر مطلّقه کردن همسر خود عمل نکند، دادگاه صالح به استناد اصل فقهی ( الحاکمُ ولیُ الممتنع )، بدون رضایت زوج، زوجه را از وی مطلّقه می کند. 

البته بیان کلیه جوانب و ابعاد حقوقی حق طلاق، مانند انواع شروط ضمن عقد (صحیح- باطل غیر مبطل- باطل مبطل) - مهریه، انواع آن وتأثیر آن بر اصل عقد نکاح – وکالت در توکیل و مصداق آن در عقد نکاح و دهها مبحث حقوقی دیگر،  مستلزم بیان مقدماتی مفصّل و شرح مسائل بنیادی آن هاست.





نوع مطلب : مقالات حقوقی، آموزش حقوقی، 
برچسب ها :
لینک های مرتبط :


               حق كسب ، پیشه و تجارت و مقایسه آن با حق سرقفلی

اشاره :


امروزه سرقفلی و حق كسب و پیشه و تجارت از مناسبات بسیار مهم در عرصه اقتصادی و حقوقی اجتماع و افراد می باشد و قوانین مرتبط به تنظیم روابط موجر و مستأجر به علت شیوع اجاره بخصوص در محل های تجاری از مهم ترین قوانین هر كشور محسوب می شود كه به طور آشكار تغییر و تحول این نهاد حقوقی و تقنین در این باب جهت یكسان سازی تئوری حقوقی و تلاش در ایجاد رویه قضایی مناسب و پرهیز از برخوردهای متفاوت محاكم با آن دلیلی بر نقش مهم و فراگیر این نهاد در عرصه اقتصادی و اجتماعی می باشد . لذا هرچند این موضوع در گذشته از سوی اساتید و صاحبنظران علم حقوق مورد واكاوی و كنكاش قرار گرفته ؛ اینك در این مقاله نگارنده با رویكرد تحلیلی درصدد بیان مفهوم و بررسی قوانین موضوعه و دكترین حقوقی در این خصوص می باشد .

در این مقاله به بررسی حق كسب ، پیشه و تجارت و مقایسه آن به حق سرقفلی می پردازیم .

معنا و مفهوم حق كسب ،پیشه و تجارت

در لغت نامه ها و كتب فقهی و حقوقی متقدمان ذكری از حق كسب ، پیشه و تجارت نمی توان یافت ؛ زیرا ولادت و ظهور این پدیده و ظهور این پدیده در نظام اقتصادی و قضایی ایران در دهه 1320 تحقق یافته و پیش از این تاریخ تأسیس مزبور در ایران جایگاهی نداشته ، عنوان شرعی آن نامعلوم و حلیت آن نیز مورد مناقشه بوده و این مناقشه تا صدور نظر مجمع تشخیص مصلحت نظام ادامه داشته است . شورای نگهبان در پاسخ شورای عالی قضایی دراین باره اعلام نموده است : « ... قسمتی از قوانین از قبیل قانون قصاص و حدود در پاره ای از آئین دادرسی كیفری در كمیسیون امور قضایی مجلس شورای اسلامی تصویب و به تأیید شورای نگهبان رسیده و برای اجرا ابلاغ گردیده است . به منظور حفظ نظم ، جلوگیری از تخلفات و احقاق حق مردم اجرای سایر قوانین مادام كه مخالفت آن با موازین اسلامی اعلام نشده ، به طور موقت بلامانع است . »

كمیسیون استفتائات شورای عالی قضایی نیز در پاسخ به این پرسش كه « آیا اماكن كسب و پیشه مشمول قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1362 می باشند یا خیر ؟ در نامه مورخ 13 اردیبهشت 1362 چنین پاسخ داد : « مقررات این قانون منحصر به اماكن مسكونی است و به محل كسب و پیشه و تجارت تسری ندارد . »

حق كسب و پیشه حقی است مالی كه به تبع مالكیت منافع برای مستأجر محل كسب و پیشه یا تجارت تحقق می یابد و قابلیت انتقال به غیر را دارد . برخی حقوقدانان در مقام تبیین چنین حقی – در معنای عام آن – ضمن این كه بین مفهوم سرقفلی و حق كسب ، پیشه و تجارت قائل به وحدت مفهوم شده و گفته اند كه « حقی بر مشتریان دایم سرمایه تجارتخانه » است ( ناصر كاتوزیان ، ضمیمه حقوق مدنی – عقود معین ) در معنای محدودتر آن اظهار داشته اند حق كسب ، پیشه و تجارت حقی است كه به موجب آن مستأجر متصرف در اجاره كردن محل كسب خود بر دیگران مقدم شناخته می شود . ( محمد جعفر جعفری لنگرودی ، ترمینولوژی حقوق ) .

تعریف دكتر كاتوزیان صرف نظر از ابهام و اجمال دارای این اشكال است كه نقش موقعیت و محل كسب و همچنین نوع استفاده بیان نشده است و به علاوه بین مفهوم سرقفلی با حق كسب و پیشه و تجارت قائل به وحدت مفهوم شده اند . تعریف دكتر لنگرودی نیز منصرف به موردی است كه مدت اجاره تمام شود و موجر بخواهد آن را به فرد دیگری اجاره دهد . بنابراین در اینجا مستأحر اول به جهت داشتن این حق بر دیگران مقدم است ؛ ولی شامل موردی كه خود مستأجر ( بدون این كه مدت اجاره اش تمام شود ) بخواهد به اذن مالك یا اذن محكمه منافع مورد اجاره و به تبع آن حق كسب یا پیشه و تجارت خود را به دیگران انتقال دهد ، نمی شود . اشكال اساسی دیگر این است كه ماهیت حق كسب ، پیشه و تجارت در تعریف تبیین نگردیده ؛ بلكه برخی آثار آن به صورت ناقص ذكر شده است . وی در تعریف دیگری چنین بیان داشته است : « حقی است برای مستأجر بازرگان و پیشه وران و مطلق كسانی كه از طریق اجاره مكانی كسب معاش كنند – ولو آن كه بازرگان نباشند – و با سرقفلی معمولاً تفاوت دارد . زیرا شهرت تجارت و وجود مشتریان از عناصر سازنده آن نیست . » آقای كشاورز نیز در بیان تعریف آورده است : « حق كسب ، پیشه و تجارت حقی است مالی كه به تبع مالكیت منافع برای مستأجر محل كسب یا پیشه یا تجارت تحقق می یابد و قابلیت انتقال به غیر را – توأم با منافع عین مستأجره – دارد . » این تعریف نیز خالی از اشكال نیست ؛ زیرا اولاً این حق قطعی الحصول نبوده ؛ بلكه ممكن الحصول است . اگر مستأجر مرتكب تخلفی نشود و به علاوه موجبات حسن شهرت فراهم گردد ، مستحق حق موصوف می گردد . ثانیاً ، در صورت تجویز انتقال منافع قابلیت انتقال چنین حقی نیز ممكن است . حق كسب و پیشه و تجارت خود به خود مالیت ندارد و به تنهایی قابل مبادله نیست ؛ یعنی مستأجر نمی تواند هم منافع عین مستأجره را برای خود نگه دارد و هم حق كسب و پیشه و تجارت را به غیر منتقل كند . و عوض آن را بگیرد ؛ بلكه هر دو را باید با هم منتقل نماید ؛ یعنی حق كسب و پیشه نسبت به منافع عین مستأجره یك « مال تبعی » است و از این رو توقیف تابع بدون توقیف متبوع معنا ندارد . حقا حق تبعی به تنهایی مورد معامله قرار نمی گیرد و مالیت ندارد . حق به ملك و حق سرقفلی با كسب و پیشه نیز از این قبیل است و به همین جهت حق سرقفلی به تنهایی برای اجرای اجراییه دادگاه یا اجراییه ثبتی قابل توقیف نیست . اگر گفته شود حق كسب و پیشه حقی است بر مشتریان دایم و سرمایه تجارتخانه » در نتیجه آثار این حق ناظر به محل كسب نخواهد بود ؛ چرا كه مشتریان دایم با فرض تغییر محل تجارتخانه آن را رها نخواهند كرد و سرمایه تجارتخانه – با فرض قبول این تعریف – اگر استیجاری باشد ، نمی تواند جرئی از سرمایه محسوب شود ؛ یعنی ارزش مستقلی ندارد . تعریف حق كسب ، پیشه و تجارت به « حقی كه به موجب آن مستأجر متصرف در اجاره كردن محل كسب خود بر دیگران حق تقدم دارد نیز اگر در زمان حكومت قانون مصوب 1356 دیگر چنین نیست ؛ زیرا وجود این حق فقط در حالی كه در مقام تحلیل حقوقی فرض كنیم مدت اجاره تمام شده و مالك قصد تخلیه عین مستأجره و اجاره دادن مجدد آن را دارد و در این حالت مستأجر متصرف – به اعتبار داشتن حق كسب ، پیشه و تجارت – بر دیگر داوطلبان اجاره مقدم است ، متجلی نمی شود ؛ بلكه چنانچه مستأجر قصد انتقال حقوق خود در عین مستأجره را به غیر داشته باشد نیز قابل قبول است ( ماده 19 قانون مصوب 1356 و تبصره های آن . )

در این حالت مستأجر حقی را كه در نتیجه انعقاد عقد اجاره برای وی ایجاد شده با رضایت مالك و یا به حكم دادگاه ( در صورت راضی نشدن مالك ) به غیر منتقل می كند . بنابراین در اینجا حق تقدم در اجاره كردن محل كسب خود مطرح نیست ؛ بلكه اختیار انتقال منافع ملك غیر مطرح می باشد . در صورتی كه مستأجر بدون تحصیل اذن دادگاه با موافقت موجر در مواردی كه حق انتقال به غیر را ندارد ، منافع را به دیگری منتقل كند ، در این صورت مستأجر متصرف در برابر تخلیه استحقاق دریافت نصف سرقفلی را دارد . نصف حق كسب و پیشه و تجارت به مستأجر یا متصرف پرداخت می شود . در اینجا سخن از حق تقدم در اجاره مطرح نیست ؛ بلكه این حقی است كه هرچند به تبع رابطه استیجاری پدیدار می شود ؛ اما لااقل نصف آن وجود مستقل دارد .

اشكال های وارد بر تعریف حق كسب ، پیشه و تجارت در ترمینولوژی حقوقی :
قید « از طریق اجاره مكانی كسب معاش كنند » زاید به نظر می رسد . امروزه نقش انعقاد عقد اجاره تصرف مستأجر در محل باعث می شود كه تحقق تدریجی حق كسب پیشه و تجارت برای مستأجر آغاز گردد ، چه وی عملاً در محل به كسب بپردازد و چه محل را خالی بگذارد و خواه كسب در محل وسیله كسب معاش او باشد و خواه از طریق دیگری امرار معاش كند .

به علاوه این توضیح هم كه « با سرقفلی از نظر مفهومی تفاوت دارد ؛ زیرا شهرت تجاری و وجودی مشتریان از عناصر سازنده آن نیست » واجد اشكال می باشد ؛ زیرا :

1- به شرحی كه گفته شد ، آنچه شهرت تجاری مستأجر و وجود مشتریان در میزان آن تأثیر ندارد « سرقفلی » است و نه حق كسب ، پیشه و تجارت .

2- بدون هیچ تردیدی باید قائل به این شد كه شهرت تجاری مستأجر و تعداد مشتریان عناصر تشكیل دهنده حق كسب ، پیشه و تجارت و عوامل مؤثر در میزان آن است .


3- فرض كنیم شخصی محلی را از مالك برای جواهر فروشی اجاه می كند . اگر این شخص محل را در ابتدای سال 1367 اجاره كرد و
A تومان سرقفلی پرداخته شد و بعد هم در دكان را ببندد و هیچ كاری در آنجا انجام ندهد و در اول اردیبهشت ماه سال بعد قصد انتقال آن را به غیر داشته باشد ، حق كسب ، پیشه و تجارت محل عبارت خواهد بود از A + B كه B عبارت است از حقی كه طی یك سال برای مستأجر ایجاد شده است . از طرفی گزینش عبارت « حق كسب و پیشه یا تجارت » در قانون موجر و مستأجر مصوب 1339 و « حق كسب و پیشه یا تجارت » در قانون سال 1356 نیز دارای ایراد است . قانونگذار از كلمه متعارف سرقفلی دست برداشته و به جای آن كلمه نامأنوس « حق كسب یا پیشه و تجارت » را برگزیده است . در حالی كه ماهیت و اوصاف اصلی حق در همه موارد یكی است . حق تاجر یا پیشه ور و مظاهر گوناگون و اقسام مختلف آن یك مفهوم هستند . علاوه بر حق كسب یا پیشه و تجارت علاوه بر تركیب ابداعی قانونگذار در قلمرو نیز نادرست و گمراه كننده است :

1- تركیب ابداعی حق كسب و پیشه و تجارت تركیبی نادرست است ، زیرا مطابق بند یك از ماده 2 قانون تجارت ، كاسب به مفهومی كه ما از آن داریم ، تاجر است ، در حقوق كنونی ما تاجر را به میزان سرمایه یا داشتن كارت بازرگانی نمی شناسد و هركس اعمال تجارتی را پیشه خود سازد ، تاجر است . كاسب كسی است كه كالایی را به قصد فروش و سودجویی می خرد و به همان شكل و گاه با تغییر مختصر در كالا آن را به فروش می رساند ، مثل بقال ، قصاب ، نانوا ، كتاب فروش و روزنامه فروش و مانند اینها . از آنجا كه صاحبان این مشاغل به كار خرید و فروش می پردازند تاجر محسوب می شوند ؛ خواه به صورت دوره گرد كم بضاعت باشد یا شركت تجاری معتبر . در تأیید این مطلب ماده 6 قانون تجارت كاسب جزء را هم تاجر شناخته ؛ ولی چنین شخصی را از داشتن دفاتر تجارتی معاف كرده است . بنابراین حق كسب نمی تواند مفهومی غیر از حق داشته باشد در حالی كه در اصطلاح ابداعی قانونگذار 2 مفهوم جداگانه شناخته است كه نادرست می باشد .

2- گمراه كننده است ؛ زیر عنوان « حق پیشه » این توهم را به وجود می آورد كه صاحبان مشاغل گوناگون مانند پزشك ، سردفتر و وكیل دادگستری نیز می توانند حق پیشه خود را به دیگری منتقل سازند یا در برابر تخلیه ملك از موجر مطالبه سرقفلی كنند . در حالی كه مفهوم سرقفلی تنها در جایی قابل تصور است كه مشتریان مؤسسه ای به دلیل شهرت و موقعیت محل و مرغوب بودن كالا به آن رجوع كنند نه به دلیل شخصیت مالكش . مشتری پزشك یا وكیل دادگستری وابسته به شخص اوست و با مطب و دفتر وكالت ارتباط ندارد تا تخلیه ملك حقی را از وی كسب كند یا بر ارزش منافع بیفزاید . به نظر می رسد مقصود قانونگذار اشاره به پیشه وران مانند كفاش و خیاط باشد كه از حیث مقررات اجاره و سرقفلی در زمزه بازرگانان هستند ؛ زیرا مشتریان پیشه وران نیز تا اندازه ای به اعتبار مؤسسه به محل رجوع می كنند .

استفاده از حق سرقفلی به جای حق كسب و پیشه و تجارت نیز با توجه به آنچه گفته شد ، نمی توانست موجه باشد ؛ چه هر یك از این دو معنای خاص خود را دارند و قانونگذار درصدد تعیین و تدوین ضوابطی برای سرقفلی نبوده است . البته باید پذیرفت كه امروزه 2 مفهوم سرقفلی و حق كسب یا پیشه و تجارت به خصوص نزد عوام به شدت به هم آمیخته شده است ؛ اما بدیهی است كه این آمیختگی آنجا كه سخن از احكام قانونی و مسائل قضایی در میان است ، ماهیت متفاوت این دو را تغییر نمی دهد . عنوان حق كسب و پیشه و تجارت ، نتوانسته است جایی در عرف تجارت یا نزد حقوقدانان برای خود باز كند . امروزه همه این حق را سرقفلی می نامند و اگر كسی بخواهد حق كسب ، پیشه و تجارت را به دیگری بفهماند ، باید آن را به سرقفلی برگرداند و نادرست و گمراه كننده بودن حق كسب ، پیشه و تجارت از دلایلی است كه نتوانسته جای خود را باز كند . این تركیب ابداعی تنها در محدوده قانون مصوب 1356 صحیح و قابل قبول است و در محدوده این قانون حق كسب ، پیشه و تجارت حقی است مالی كه به تبع مالكیت منافع برای مستأجر محل كسب ، پیشه و تجارت تحقق می یابد و قابلیت انتقال به غیر را توأم با منافع عین مستأجره دارد .

در تجارت امروز كاردانی و سرمایه تاجر و نوع كاری كه انجام می دهد ، بیش از خصوصیات اخلاقی او اهمیت دارد . ممكن است مشتریان تجارتخانه ای صاحب آن را نشاسند ؛ اما به دلیل اعتماد به نام تجاری و فعالیت مؤسسه مایل باشند كالای مورد نیازشان را از فراوارده های آن تهیه كنند . چنان كه وقتی كسی ساعت امگا یا یخجال فیلكو یا خودرو شورلت می خرد نظری به امانت یا زییایی و دینداری و نوع دوستی مدیران مؤسسه ها ندارد ؛ بلكه برای او علامت تجاری یا صنعتی آنها اطمینان بخش است . در واقع مشتریان دائم به سرمایه ، كالای تجاری و نوع ابزار به كار رفته در محصول بیشتر از شخصیت تاجر اهمیت می دهند . در حالی كه مشتریان مدنی مانند كسانی كه به پزشك یا وكیل دادگستری رجوع می كنند به اعتبار صلاحیت ، حسن رفتار ، اخلاق و معلومات خود اقدام به این كار می نمایند . به همین دلیل رفته رفته این فكر ایجاد شد كه حقی كه تاجر بر مشتریان خود دارد ، را باید در زمره حقوق مالی به حساب آورد ، حقی كه تاجر بتواند در آن تصرف كرده و به دیگران انتقال دهد حق كسب ، پیشه و تجارت دارای عناصر گوناگونی است كه برخی از این عناصر مادی و برخی دیگر غیرمادی هستند . عنصر اساسی حق كسب ، پیشه و تجارت حفظ مشتریان تاجر و امتیازی است كه در اثر كار و كوشش به دست آورده است .

تفاوت حق كسب و پیشه و تجارت با حق سرقفلی

1-  حق سرقفلی به موجب ماده 6 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال 1376 و منابع معتبر فقهی عبارت از مال یا مبلغی است كه مستأجر در ابتدای انعقاد قرار داد اجاره به موجر می دهد و با پرداخت این مبلغ استحقاق دریافت معادل عادلانه آن را در زمان تخلیه پیدا می كند ولی حق كسب ، پیشه و تجارت در حقیقت عبارت است از آن كسب شهرت و رونقی است كه در ملك به واسطه اقدام مستأجر به وجود آمده است ؛چه مستأجر مال یا وجهی به موجر داده یا نداده باشد .

2-  حق كسب . پیشه و تجارت تدریجی الحصول است و به مرور حاصل می شود و ممكن است اصلاً چنین حقی به وجود نیاید . به عبارت دیگر ، محتمل الحصول است و بستگی به عمل مستأجر دارد . حال آنكه حق سرقفلی قطعی الحصول است و به محض پرداخت مبلغ یا مال از سوی مستأجر به موجر به وجود می آید .

3- میزان و مقدار حق سرقفلی مشخص است ؛ ولی میزان و مقدار حق كسب ، پیشه و تجارت قابل محاسبه و پیش بینی نیست و ممكن است در پایان عقد اجاره به واسطه وقوع تخلفی از جانب مستأجر به طور كل ساقط شود یا اصلاً چنین حقی حاصل نگردد .

4- حق سرقفلی قابل اسقاط است ؛ زیرا با پرداخت مبلغی از طرف مستأجر محقق می شود ؛ هرچند برخی بر این عقیده هستند كه با انعقاد عقد سبب ایجاد شده و شرط استحقاق ، حسن شهرت است .

5- حق سرقفلی قابل توقیف است ؛ ولی حق كسب و پیشه قابل توقیف نیست .

6- حق سرقفلی قابل ضمان است ؛ ولی حق كسب و پیشه قابلیت ضمان را ندارد .

7- حق سرقفلی قابل واگذاری و انتقال به غیر است ؛ ولی حق كسب و پیشه قابل واگذاری به غیر نیست ، مگر به موجب درخواست تجویز انتقال منافع و صدور حكم در این خصوص و یا تفویض انتقال به غیر .

8- حق سرقفلی با تخلف ساقط نمی شود ؛ ولی حق كسب و پیشه به صرف تحقق تخلف ساقط می گردد .

9- حق كسب ، پیشه و تجارت دارای 2 نوع است ، حق كسب و پیشه موضوع قانون روابط موجر و مستأجر كه اختصاص به مستأجر دارد و حق كسب و پیشه موضوع تبصره 3 ماده 5 لایحه قانونی نحوه خرید و تملیك اراضی و املاك برای اجرای برنامه های عمومی ، عمرانی و نظامی چنان كه در تبصره مزبور ملاحظه می گردد به جای كلمه مستأجر یا مستأجران ، كلمه اشخاص آورده شده كه اعم از مستأجر و مالك است و از این لحاظ با حق كسب و پیشه مذكور در قانون روابط موجر و مستأجر متفاوت است .
10- حق سرقفلی ذاتاً قابل اسقاط ، توقیف ، ضبط و حتی ضمان است ؛ اما در مورد حق كسب و پیشه این موارد مصداق ندارد .

سرقفلی به مالك پرداخت می شود نه به مستأجر اول و همچنین شهرت تجاری و رونق كسبی و اعتبار صنفی خلاف حق كسب و پیشه در سرقفلی تأثیری ندارد و مالك می تواند سرقفلی را نگیرد و ملك خود را اجاره دهد ؛ ولی نمی تواند بعداً از مستأجر سرقفلی مطالبه كند كه این موارد در حق كسب ، پیشه و تجارت مطرح نیست . 





نوع مطلب : مقالات حقوقی، آموزش حقوقی، 
برچسب ها :
لینک های مرتبط :


                    چگونگی شکایت از آرای غیابی

 

واخواهی حاصل مصدر واخواندن است که در لغت به معنای عمل اعتراض می باشد.(1) که واخواست نیز از آن مشتق شده است.اما اصطلاح واخواهی (opposition) در قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی،تنها به شکایتی گفته می شود که محکوم علیه غائب نسبت به حکم غیابی مطرح می کنند.بنابراین اصطلاح اعتراض در حقوق، مفهومی اعم و فراتر از واخواهی دارد.

بررسی سابقه تاریخی واخواهی در ایران:

قبل از ورود به بخش اصلی لازم است مسیر تکامل واخواهی در حقوق ایران را بررسی کنیم. از زمان حکومت قانون اصول محاکمات حقوقی مصوب 1329 قمری (1290 شمسی) تا سال 1331 شمسی علاوه بر حکم غیابی ،قرار غیابی نیز پیش بینی شده و آرای غیابی ،درهرحال قابل اعتراض دردادگاه صادره کننده آن بود.در اصلاحات سال 1331 (لایحه قانونی اصلاح قانون آئین دادرسی مدنی)وصف غیابی به احکام اختصاص یافت و قابلیت اعتراض تمام احکام غیابی در دادگاه صادره کننده آن تا سال 1349 ادامه داشت.بنابراین درپی اقامه دعوا و رسیدگی چنانچه خوانده به موجب حکم غیابی محکوم می گردید، می توانست نسبت به حکم اعتراض نماید.پس از اعتراض به حکم ،دادگاه صادره کننده ، با توجه به اعتراضات معترض و پاسخ احتمالی معترض علیه ،نسبت به رسیدگی و صدور رای اقدام می نمود و بالاخره پس از صدور رای در مرحله واخواهی ،محکوم علیه رای مزبور علی القاعده حق داشت نسبت به آن درخواست پژوهش نماید.که در این مرحله نیز مرجع پژوهش ،با لحاظ شکایت پژوهشی و پاسخ احتمالی پژوهش خوانده،نسبت به رسیدگی و صدور رای اقدام مینمود.در قانون اصلاح بعضی از مواد قانون آئین دادرسی مدنی در سال 1349 با توجه به مواد 174و 175 اصلاحی حق واخواهی تنها نسبت به آن دسته از احکام غیابی پیش بینی گردید که قابل پژوهش نباشد.این ترتیب که با الهام از حقوق فرانسه مقرر شده بود ،علاوه بر این که حق محکوم علیه غالب را در شکایت از حکم محفوظ می داشت،از اطاله دادرسی و تاخیر در صدور رای قطعی تا اندازه قابل توجهی جلوگیری می نمود.این رویه تا سال 1364 ادامه داشت .در این سال قانون تشکیل دادگاههای حقوقی یک ودو به تصویب رسید و درماده 10آن تصریح شد که(( در مورد احکام غیابی محکوم علیه غایب اعتراض دارد....)) در نتیجه قانونگذار ،به مقررات سال 1329 قمری که البته تا سال 1349 شمسی معتبر بود بازگشت.

قابلیت اعتراض کلیه ی احکام غیابی در ماده 305 قانون آئین دادرسی مدنی مصوب 21/1/1379 نیز تصریح شده است که موضوع این مقال بررسی مواد 305 تا 308 قانون مزبور می باشد.

واخواهی کدام قسمت از دادرسی را تشکیل می دهد؟

در حقوق فرانسه در موراد نسبتا نادری که حکم ،غیابی شمرده می شود(2) برای محکوم علیه غایب، حق اعتراض پیش بینی شده است و قابل توجه است که در آن جا تصریح می شود، که واخواهی مرحله ی جدیدی را به وجود نمی آورد، بلکه همان مر حله است که دوباره آغاز می شودو به همین علت به جای اصطلاح ((مرحله قبلی ))اصطلاح ((مقطع قبلی )) به کار می رودکه نشان دهنده این امر است که مقطع قبلی و مقطع واخواهی،تواماً مرحله نخستین را تشکیل می دهند(3)اما در حقوق ایران،همواره واخواهی ((مرحله))شمرده شده است(4)

از چه آرایی می توان واخواهی کرد؟

به صراحت ماده 305 قانون آئین دادرسی مدنی تنها از احکام، آن هم احکام غیابی می توان واخواهی کرد. اما حکم غیابی چیست؟

به موجب ماده 303 ق آدم (( حکم دادگاه حضوری است مگر این که خوانده یا وکیل یا قائم مقام یا نماینده قانونی وی در هیچ یک از جلسات دادگاه حاضر نشده و به طور کتبی نیز دفاع ننموده باشدو یا اخطاریه ابلاغ واقعی نشده باشد.))

با توجه به این ماده و صرف نظر از اشتباهات تنظیم این ماده (برای مثال نماینده حقوقی را از قلم انداخته و با آوردن ((یا)) قبل از واژه ای ((اخطاریه))منظورمقنن را تا اندازه ای مبهم کرده است)معیار حکم غیا بی از حکم حضوری قابل تشخیص است .با توجه به ماده فوق احکام دادگاه است فقط ممکن است نسبت به خوانده غیابی باشد.بنابراین صدور قرارغیابی موضوعاً منتفی است.و از میان احکام نیز احکام ترافعی است که موضوع واخواهی قرار می گیرد.و بحث غیابی یا حضوری بودن حکم نسبت به خواهان امکان ندارد زیرا حکم همواره نسبت به او حضوری است.(5)

همان طور که بیان شده تمامی احکام غیابی که دادگاههای عمومی و انقلاب دردعاوی حقوقی صادر می نمایند توسط محکوم علیه غائب، در مهلت مقرر ،قابل واخواهی است .صرف نظر از این که حکم صادره ،قابل تجدیدنظر باشد یا نباشد.پس با توجه به اطلاق ماده 305 ق آدم در صورتی که حکم غیابی در دعوایی صادر شده باشد که قابل تجدید نظر باشد محکوم علیه غائب می تواند در مهلت مقرر

واخواهی نماید و رای صادره که بر اساس واخواهی صادرمی شود قابل تجدید نظراست.

مرجع واخواهی از احکام غیابی چه دادگاهی است؟

به صراحت ماده 305 ق آدم ((.... دادخواست واخواهی در دادگاه صادره کننده حکم غیابی قابل رسیدگی است)) بنابراین واخواهی از روشهای عدولی شکایت می باشد.توضیح اینکه شکایت از رای علی الاصول باید نزد مرجع عالی و یا مرجعی غیر از مرجع صادر کننده رای مطرح شود که در اینصورت اصلاحی نامیده شده است.(پژوهش و فرجام) اما در مواردی نیز شکایت نزد همان مرجعی باید مطرح شود که رای مورد شکایت را صادر نموده که به آن طریقه ی عدولی شکایت گفته اند.(واخواهی،اعاده دادرسی و اعتراض شخص ثالث)

اما سوال مهمی که مطرح می شود این است که آیا از احکام غیابی صادره ازدادگاه تجدید نظر استان هم می توان واخواهی کرد؟در حکومت قانون آئین دادرسی مدنی مصوب 1318 به موجب ماده 511 صدور حکم غیابی در مرحله تجدیدنظر پیش بینی شده بود.اما این ماده به موجب شق 17 الحاقی به ماده 789 قانون مزبور مصوب 1334 نسخ گردید.

اما وضعیت در قانون آئین دادرسی مدنی جدید چگونه است؟ماده 364 امکان واخواهی در مرحله تجدید نظر را پیش بینی کرده است.به موجب این ماده (( درمواردیکه رای دادگاه تجدیدنظر مبنی بر محکومیت خوانده باشد وخوانده یا وکیل او در هیچ یک از مراحل دادرسی حاضر نبوده و لایحه دفاعیه و یا اعترضیه ای هم نداده باشند رای دادگاه تجدیدنظر ظرف مدت 20 روز پس از ابلاغ واقعی به محکوم علیه یا وکیل او قابل اعتراض و رسیدگی در همان دادگاه تجدید نظر می باشد،رای صادره قطعی است(6)

باید توجه داشت در تمام مواردیکه دادگاه اقدام به صدور حکم غیابی می نماید ،خواهان را حاکم نمی نماید بلکه در مواردی هر چند نادر احتمال دارد که درمرحله بدوی علیرغم غیبت خوانده و عدم دفاع وی ،خوانده حاکم و خواهان محکوم گردد.با توجه به اینکه حکم همواره نسبت به خواهان حضوری است در صورتیکه شرایط مقرر در ماده 331 ق آدم را داشته باشد،قابل تجدیدنظر در دادگاه استان می باشد.خواهان دعوای بدوی (محکوم علیه بدوی ) نسبت به آن حکم دادخواست تجدیدنظر می دهد در صورتیکه دادگاه تجدیدنظر پس از رسیدگی ماهوی رای بدوی را فسخ و خوانده دعوی بدوی را محکوم نماید دراینصورت چنانچه تجدید نظر خوانده (خوانده بدوی )به دادخواست تجدیدنظرپاسخ نداده ودرجلسات دادگاه تجدیدنظر هم حاضر نشده باشد حکم مزبور در هر حال نسبت به وی غیابی است و قابل واخواهی در دادگاه تجدیدنظر استان می باشد.البته رسیدگی دادگاه تجدیدنظر استان تابع تشریفات به اعتراض به حکم غیابی مرحله بدوی است.علاوه بر این در اجرای حکم غیابی مزبور،مقررات مربوطه به حکم غیابی در مرحله بدوی باید رعایت گردد.

توصیف حکم ازجانب دادگاه چه تاثیری بر قابلیت واخواهی آن دارد؟

سوال این است چنان چه دادگاه در پائین دادنامه رای خود را حضوری اعلام نماید آیا محکوم علیه می تواند به ادعای غیابی بودن آن ،نسبت به تقدیم دادخواست واخواهی اقدام نماید.

قانون جدید آئین دادرسی مدنی در این باره ساکت است .اما با توجه به ملاک تبصره ماده 339 ق آدم می توان گفت محکوم علیه می تواند واخواهی نماید .در این باره حکمی ازدیوان عالی کشور صادر شده که موئد همین عقیده می باشد(( حضوری و غیابی بودن هر حکم تابع کیفیت و نفس الامری آن حکم است بنابراین هر حکم غیابی ولو هم خلاف واقع حضوری بودن آن قید شده باشد قابل اعتراض است و به هر حال اصرار حکم حضوری به جای غیابی و بالعکس موجب نقص خواهد بود))(حکم شعبه 4 دیوان عالی کشور به شماره ی6707/310)

(( در مورد حکم غیابی باید غیابی بودن آن ضمناً قیدشود والا نقص خواهد داشت ))( حکم شماره 335/309 دیوان عالی)

سرانجام اگر دادگاه صادره کننده حکم غیابی بر حضوری بودن رای خود مصر باشد قرار عدم استماع دعوای واخواهی را صادر وابلاغ می نماید. این قرار در صورتیکه حکم مراجع به اصل دعوا قابل تجدیدنظر باشد براساس بند 1 ماده 332 ق آدم قابل تجدیدنظر است.

در صورتیکه دادگاه تجدیدنظر ادعای محکوم علیه را مبنی بر غیابی بودن حکم بپذیرد.قرارعدم استماع دعوای واخواهی را فسخ و پرونده جهت رسیدگی به واخواهی به دادگاه بروی فرستاده می شود.در غیر اینصورت قرار تائید و بدین ترنیب حضوری بودن حکم و نبودن حق واخواهی قطعیت پیدا میکند.از سوی دیگر چنان چه دادگاه حکمی را که درواقع حضوری است غیابی اعلام نماید این امر ضمن اینکه تخلف است واخواهی را جایز نمی نماید(7)

همان طور که گفته شد احکام غیابی و تنها احکام (8) قابل واخواهی می باشند.علاوه بر آن در صورتیکه حکم غیابی درموردی صادره شده باشد که حکم مراجع به اصل دعوا قابل تجدید نظر باشد حکم غیابی و نیز رائی که بر اساس واخواهی صادرمی شود قابل تجدید نظر نیز می باشند.

در عمل آن چه رویه غالب در محاکم می باشد این است که محکوم علیه غائب به خاطر صرفه جوئی در پرداخت هزینه دادرسی از واخواهی صرف نظر می نمایند و مستقیماً تجدید نظر می کنند .شاید این رویه منطقی باشد چه مواردی که دادگاه صادر کننده حکم،رای خودش را نقض نماید بسیار نادر است هر چند محال نیست.

در صورت تمایل به تجدید نظر خواهی مستقیم از حکم غیابی،محکوم علیه غائب ،صبر می نماید تا مهلت واخواهی پایان یابد و سپس درمهلت تجدید نظر خواهی ،دادخواست تجدید نظر تقدیم مینماید.

اما گاهی محکوم علیه غائب پس از پایان مهلت واخواهی حکم(که قابل تجدیدنظر نیز می باشد )به آن حکم اعتراض می نماید اما عنوان دادخواست خود را به جای تجدید نظر ،واخواهی می گذارد .در این صورت به استناد تبصره 3 ماده 306ق آدم دادخواست مزبور قابل رسیدگی در مرحله ی تجدیدنظر میباشد.به بیانی دیگر در صورتیکه دادخواست مزبور درمهلت تجدید نظر تقدیم شده باشد باید تجدید نظر خواهی شمرده شود و پس از رفع نقص جهت رسیدگی به دادگاه تجدید نظر فرستاده شود.

اما اگر محکوم علیه غائب درمهلت واخواهی اقدام به تقدیم دادخواست تجدیدنظر نماید تکلیف چیست؟رویه قضایی در این مورد یکسان عمل نمی کند و در این مورد اختلافاتی به چشم می خورد.

به نظر ما با توجه به اینکه واخواهی حق است و هر حقی قابل اسقاط می باشد چه به صورت صریح یا ضمنی، بنا را بایدبر این گذاشت که محکوم علیه غائب با تقدیم دادخواست تجدیدنظر درمهلت واخواهی از حق واخواهی به اختیار گذشته است و باید به شکایت او با توجه به مقررات تجدید نظر رسیدگی شود.در تائید این نظر دادنامه شماره 1325-26/12/69 شعبه 44 دادگاه حقوقی دوتهران مقرر میدارد:

((نظر به اینکه محکوم علیه صریحا خواسته ی خودرا پژوهش از دادنامه........... مورخ ......... شعبه.........

دادگاه حقوقی 2 تهران اعلام نموده و این تصریح با توجه به اینکه در لایحه تقدیمی مشارالیه که ضمیمه دادخواست گردیده مرجع تجدیدنظر (دادگاه حقوقی 1 تهران)مورد خطاب قرارگرفته ،ظهور در اعراض محکوم علیه ازحق واخواهی داشته و به همین جهت مرجع محترم تجدیدنظروارد ماهیت دعوای خواهان گردیده است و استفاده از حق تجدیدنظرخواهی در طول واخواهی و موخر برآن نیست تا گفته شود محکوم علیه غائب بایستی لزوماً ودرابتدای امراز حکم غیابی واخواهی نماید،بلکه حق تجدیدنظر خواهی وواخواهی به طور علی ا لسویه برای محکوم علیه وجود دارد . و در هر حال حکم غیابی نیز یک رای است که به صراحت قانون حق تجدیدنظر از آن برای طرفین وجود دارد.))(9)

در مقابل نظرات مخالف ازسوی اداره حقوقی دادگستری داده شده که آنها هم قابل بررسی است .

نظر مخالف میگوید که دادگاه باید با توجه به ملاک تبصره 3 ذیل ماده 306 ق آدم آن را واخواهی شمرده و برابرمقررات واخواهی با آن رفتار نماید.

اداره حقوقی دادگستری در نظریه مشورتی می گوید :

(( چون رای صادره طبق قانون قابل اعتراض بوده و قید قابل پژوهش در دادنامه تاثیری در قابل اعتراض بودن رای مذکور ندارد و با توجه به اینکه محکوم علیه به هر حال بر رای مزبور اعتراض نموده است و اظهار نظر مرجع پژوهشی نیز در حقیقت رد صلاحیت آن مرجع تلقی می گرددبنابراین اعتراض محکوم علیه واخواهی تلقی گردیده و باید دردادگاه صادرکننده حکم غیابی مطرح شود و قبل از رسیدگی به اعتراض مذکور حکم نخستین قابلیت اجرایی ندارد و مورد از موارد تصحیح حکم نیست.)) (10)

نظری دیگر که بسیار ضعیف می باشد این است که چون هنوز حق تجدیدنظر خواهی به وجود نیامده و محکوم علیه غایب عنوان شکایت خود را تجدیدنظر انتخاب کرده است باید قرار رد دادخواست تجدیدنظر صادرکرد.که البته این نظرطرفداران چندی ندارد.

اصحاب دعوای واخواهی:

اصحاب دعوای واخوهی علی القاعده همان اصحاب (عوای نخستین می باشند.یعنی خوانده مرحله بدوی (محکوم علیه غائب )واخواه و خواهان مرحله بدوی (محکوم له) واخوانده می باشد.همچنین در صورت تعداد خواندگان ممکن است بعضی از آنها واخواهی نماید و یا در صورت تعددخواهان ها این احتمال وجود دارد که محکوم علیه غائب تنها بعضی از آنها را به واخواهی فراخواند. در هر 2 مورد به موجب ماده 308 ق آدم (( رایی که پس از رسیدگی واخواهی صادر می شود فقط نسبت به واخواه و واخوانده موثر است و شامل کسی که واخواهی نکرده است نخواهد شد مگر این که رای صادره قابل تجزیه و تفکیک نباشد که در این صورت نسبت به کسانی که مشمول حکم غیابی بوده ولی واخواهی نکرده اند نیز تسری خواهدداشت.))

آیا ثالث هم می تواند وارد دعوی واخواهی گردد؟اگر چه در ماده 130 ق آدم ورود ثالث در مرحله بدوی و تجدیدنظر ذکر شده و در مرحله واخواهی صریحاً پیش بینی نگردیده است اما با توجه به اصول دادرسی ورود ثالث در مرحله واخواهی نیز امکان پذیر است .همچنین محکوم علیه غائب در صورت تمایل به جلب ثالث می تواند با توجه به ماده 136 ق آدم عمل نماید.همین حق (جلب ثالث) برای واخوانده با شرایط ماده مزبور امکان دارد.

مهلت واخواهی

مهلت واخواهی علی القاعده برای اشخاص مقیم ایران 20 روز و برای اشخاص مقیم خارج ایران 2 ماه ازناریخ ابلاغ حکم غیابی می باشد.(رجوع شود به ماده 306 ق آدم )

آثار واخواهی

واخواهی شیوه رسیدگی ماهوی و از طرق عادی شکایت از حکم می باشد آثار آن با توجه به مواد 305 الی 308 دومورد می باشد:

اثر اول تعلیق اجرا:وقتیکه بر اثر واخواهی دادگاه دوباره دعوا را مورد رسیدگی قرار دهد اجرای حکم غیابی تا زمانیکه رسیدگی ادامه دارد معلق مانده تا رسیدگی غیابی خاتمه یابد.

در صورتیکه حکم غیابی ابلاغ (چه واقعی ، چه قانونی )شده باشد اجرای حکم تا انقضای مهلت واخواهی (20 روز یا 2ماه)معلق می شود بدین معنا که درخواست اجرای حکم تا انقضای مهلت واخواهی پذیرفته نمی شود.چنانچه محکوم علیه در مهلت مقرر واخواهی نماید ،با توجه به اینکه واخواهی نیز اثر تعلیقی دارد اجرای حکم تا روشن شدن نتیجه ی واخواهی معلق می شود.چنانچه حکم غیابی در پرونده ای صادر شده باشد که با توجه به نوع دعوا و یا میزان خواسته آن ،حکم صادره علیه واخواه قابل تجدید نظر باشد باتوجه به اثر تعلیقی تجدیدنظر ،اجرای حکم تا انقضای مهلت تجدیدنظر و در صورت تجدیدنظر خواهی ،پس از آن تا روشن شدن نتیجه تجدیدنظر معلق می ماند.

نکته ی قابل توجه اینکه با انقضای مهلت واخواهی و عندالاقتضا تجدیدنظر و عدم شکایت محکوم علیه غائب نسبت به حکم ،به درخواست محکوم له دستور اجرای حکم باید صادر شود.

حتی اگر محکوم علیه غائب پس از انقضای مهلت ،با ادعای عذر موجه ،اقدام به شکایت از حکم نماید.البته در این صورت،چنانچه قرار قبولی شکایت به دلیل عذر موجه صادر شود به موجب ماده 306 ق آدم ((اجرای حکم نیز متوقف میشود))

در حقیقت ،طرح شکایت خارج از مهلت فی نفسه مانع صدور دستور اجرا و حتی ادامه ی اقدامات اجرائی نیست مگر اینکه دادگاه ادعای عدم آگاهی از مفاد حکم و یاوجود عذر موجه را پذیرفته و قرار قبول شکایت را صادر نماید.(تبصره ماده 306 ق آدم )

اجرای حکم غیابی

تبصره 2 ذیل ماده ماده 306 ق آدم مقرر می دارد: (( اجرای حکم غیابی منوط به معرفی ضامن معتبر یا اخذ تامین متناسب از محکوم له خواهد بود مگر اینکه دادنامه یا اجرائیه به محکوم علیه غائب ابلاغ واقعی شده باشدو نامبرده در مهلت مقرر از تاریخ ابلاغ دادنامه واخواهی نکرده باشد.))

اثر دوم اثر انتقالی:بدین مفهوم که ، به وسیله واخواهی ، اختلاف از مرحله ی قبلی (رسیدگی بدوی غیابی) به مرحله واخواهی ، با تمام امور موضوعی و حکمی که دارد منتقل می گردد.

بررسی سابقه تاریخی واخواهی در ایران:

قبل از ورود به بخش اصلی لازم است مسیر تکامل واخواهی در حقوق ایران را بررسی کنیم. از زمان حکومت قانون اصول محاکمات حقوقی مصوب 1329 قمری (1290 شمسی) تا سال 1331 شمسی علاوه بر حکم غیابی ،قرار غیابی نیز پیش بینی شده و آرای غیابی ،درهرحال قابل اعتراض دردادگاه صادره کننده آن بود.در اصلاحات سال 1331 (لایحه قانونی اصلاح قانون آئین دادرسی مدنی)وصف غیابی به احکام اختصاص یافت و قابلیت اعتراض تمام احکام غیابی در دادگاه صادره کننده آن تا سال 1349 ادامه داشت.بنابراین درپی اقامه دعوا و رسیدگی چنانچه خوانده به موجب حکم غیابی محکوم می گردید، می توانست نسبت به حکم اعتراض نماید.پس از اعتراض به حکم ،دادگاه صادره کننده ، با توجه به اعتراضات معترض و پاسخ احتمالی معترض علیه ،نسبت به رسیدگی و صدور رای اقدام می نمود و بالاخره پس از صدور رای در مرحله واخواهی ،محکوم علیه رای مزبور علی القاعده حق داشت نسبت به آن درخواست پژوهش نماید.که در این مرحله نیز مرجع پژوهش ،با لحاظ شکایت پژوهشی و پاسخ احتمالی پژوهش خوانده،نسبت به رسیدگی و صدور رای اقدام مینمود.در قانون اصلاح بعضی از مواد قانون آئین دادرسی مدنی در سال 1349 با توجه به مواد 174و 175 اصلاحی حق واخواهی تنها نسبت به آن دسته از احکام غیابی پیش بینی گردید که قابل پژوهش نباشد.این ترتیب که با الهام از حقوق فرانسه مقرر شده بود ،علاوه بر این که حق محکوم علیه غالب را در شکایت از حکم محفوظ می داشت،از اطاله دادرسی و تاخیر در صدور رای قطعی تا اندازه قابل توجهی جلوگیری می نمود.این رویه تا سال 1364 ادامه داشت .در این سال قانون تشکیل دادگاههای حقوقی یک ودو به تصویب رسید و درماده 10آن تصریح شد که(( در مورد احکام غیابی محکوم علیه غایب اعتراض دارد....)) در نتیجه قانونگذار ،به مقررات سال 1329 قمری که البته تا سال 1349 شمسی معتبر بود بازگشت.

قابلیت اعتراض کلیه ی احکام غیابی در ماده 305 قانون آئین دادرسی مدنی مصوب 21/1/1379 نیز تصریح شده است که موضوع این مقال بررسی مواد 305 تا 308 قانون مزبور می باشد.

واخواهی کدام قسمت از دادرسی را تشکیل می دهد؟

در حقوق فرانسه در موراد نسبتا نادری که حکم ،غیابی شمرده می شود(2) برای محکوم علیه غایب، حق اعتراض پیش بینی شده است و قابل توجه است که در آن جا تصریح می شود، که واخواهی مرحله ی جدیدی را به وجود نمی آورد، بلکه همان مر حله است که دوباره آغاز می شودو به همین علت به جای اصطلاح ((مرحله قبلی ))اصطلاح ((مقطع قبلی )) به کار می رودکه نشان دهنده این امر است که مقطع قبلی و مقطع واخواهی،تواماً مرحله نخستین را تشکیل می دهند(3)اما در حقوق ایران،همواره واخواهی ((مرحله))شمرده شده است(4)

از چه آرایی می توان واخواهی کرد؟

به صراحت ماده 305 قانون آئین دادرسی مدنی تنها از احکام، آن هم احکام غیابی می توان واخواهی کرد. اما حکم غیابی چیست؟

به موجب ماده 303 ق آدم (( حکم دادگاه حضوری است مگر این که خوانده یا وکیل یا قائم مقام یا نماینده قانونی وی در هیچ یک از جلسات دادگاه حاضر نشده و به طور کتبی نیز دفاع ننموده باشدو یا اخطاریه ابلاغ واقعی نشده باشد.))

با توجه به این ماده و صرف نظر از اشتباهات تنظیم این ماده (برای مثال نماینده حقوقی را از قلم انداخته و با آوردن ((یا)) قبل از واژه ای ((اخطاریه))منظورمقنن را تا اندازه ای مبهم کرده است)معیار حکم غیا بی از حکم حضوری قابل تشخیص است .با توجه به ماده فوق احکام دادگاه است فقط ممکن است نسبت به خوانده غیابی باشد.بنابراین صدور قرارغیابی موضوعاً منتفی است.و از میان احکام نیز احکام ترافعی است که موضوع واخواهی قرار می گیرد.و بحث غیابی یا حضوری بودن حکم نسبت به خواهان امکان ندارد زیرا حکم همواره نسبت به او حضوری است.(5)

همان طور که بیان شده تمامی احکام غیابی که دادگاههای عمومی و انقلاب دردعاوی حقوقی صادر می نمایند توسط محکوم علیه غائب، در مهلت مقرر ،قابل واخواهی است .صرف نظر از این که حکم صادره ،قابل تجدیدنظر باشد یا نباشد.پس با توجه به اطلاق ماده 305 ق آدم در صورتی که حکم غیابی در دعوایی صادر شده باشد که قابل تجدید نظر باشد محکوم علیه غائب می تواند در مهلت مقرر

واخواهی نماید و رای صادره که بر اساس واخواهی صادرمی شود قابل تجدید نظراست.

 

بقیه در ادامه مطلب



ادامه مطلب


نوع مطلب : مقالات حقوقی، آموزش حقوقی، 
برچسب ها :
لینک های مرتبط :


چهاردهم بهمن 88 :: نویسنده : وفادار و قانونمند

                                        چک امانی

چک امانی مفهومی است به ظاهر موجه اما در باطن خود دارای اشکالات فراوانی است. در معاملات و روابط اقتصادی که اقشار مختلف مردم برقرار می‌کنند چک امانی را وسیله‌ای می‌دانندکه جایگزین چک تضمینی گردیده است و این امر به دلیل این است که قانونگذار در ماده 13 قانون چک اصلاحی سال 1372 برای چکی که به عنوان تضمین شده صادر شده و پرداخت نشده است، مجازات حبس از 6 ماه تا 2 سال و یا جزای نقدی از یکصد هزار ریال تاده میلیون ریال تعیین کرده است. مجازات در نظر گرفته شده باعث شده که در معاملات طرفین به جای عنوان تضمین از عنوان امانت استفاده کنند و در واقع این واژه امانت راه گریزی برای صادر کننده چک باشد حال برای ورود به بحث از دو دیدگاه چک امانی را بررسی می‌کنیم:

1ـ دیدگاه صادر کننده 2ـ دیدگاه گیرنده

1ـ دیدگاه صادر کننده: در اثر یک رابطه قراردادی ضرورت و موجبی پیش می‌آید که شخص چکی را نزد دیگری به عنوان امانت قرار دهد اما آنچه باعث به وجود آمدن چک و امضای آن شده است امانت گذاشتن نیست بلکه تضمین و تحکیم و به وجود آوردن اعتماد است. در واقع شخص برای جلب اعتماد و اطمینان طرف مقابل خود سندی را امضا می‌کند که به موجب آن طرف خود را در خصوص ایراد خسارات احتمالی یا عدم انجام تعهد مطمئن می‌سازد و قصد او به امانت گذاردن چک نیست. بلکه ایجاد انگیزه و اعتماد در طرف مقابل است و استرداد چک مزبور زمانی امکان پذیر است که معامله به طور صحیح و بدون تخلف به اتمام برسد. کما اینکه چنانچه واقعا ماهیت چک امانی به امانت گذاردن بود می‌بایست هرگاه امانت گذارنده اراده کرد بتواند امانت خود را مسترد دارد چرا که او مالک چک است و به محض درخواست رد چک ید امانی امین ساقط می‌شود. در حالی که در چک‌هایی که ادعای امانی بودن آنها می‌شود هرگز چنین نیست. صادر کننده هرگز نمی‌تواند چک خود را هر موقع که اراده کند مسترد دارد بلکه فقط زمان به اتمام رسیدن معامله می‌تواند آن را مسترد نماید چرا که ید مالکانه او ساقط می‌شود و در چنین صورتی مفهومی از امانت به چشم نمی‌خورد.

2ـ گیرنده چک: گیرنده چک به عنوان یک امانت به چک ماخوذه نمی‌نگرد بلکه او به عنوان اهرمی قانونی و دارای جنبه کیفری به چک دریافت شده می‌‌نگرد. گیرنده چک هرگز به دنبال این نیست که طرف معامله‌اش امانتی به او بسپرد زیرا امانت را او باید در نهایت برگرداند و نگهداری از امانت، مسوولیت‌ها و محدودیت‌هایی دارد که گیرنده با هدف معامله وارد یک رابطه اقتصادی شده نه با هدف نگهداری از امانت آنها.

گیرنده چک چیزی می‌خواهد که بتواند ادعای حاکمیت آن را بکند ولی چک امانی چیزی نیست که امین بتواند ادعای حاکمیتش را داشته باشد بنابراین چه بهتر چکی را که اخذ می‌کند در وجه حامل باشد تا هر وقت که صادر کننده شرایط معاملات و تعهدات خود را عملی نکند برای وصول چک اقدام کند.

امانت برپایه اعتماد به شخص امین و به اعتبار صفت امانت رد شخصی به وجود می‌آید تا زمانی که صادر کننده به شخص به عنوان امین اعتماد نکند و وصف امانت را در او محرز نبیند اموال خود را نزد وی نمی‌گذارد علت اینکه چنین چک‌هایی در وجه حامل صادر می‌شود ناشی از حقیقت برتر تضمین گیرنده و اضطرار تضمین دهنده صادر کننده چک است که به ناچار و به درخواست طرف مقابل چک دارد وجه حامل صادر می‌کند تا در صورت بروز مشکل دارنده چک تضمین گیرنده از ایرادات احتمالی قابل طرح مصون باشد در واقع چک امانی تضمین در نتیجه نبودن اعتماد و صفت امانت است و در اوج بی‌اعتمادی صادر می‌شود. غالبا نیز گیرندگان چک امانی هرگز حاضر به آن نیست که چکی را در وجه خود تحویل گیرند زیرا آنها زمانی را در نظر می‌گیرند که چک بلامحل بوده و آنها نیز به آسان‌ بتوانند چک مذکور را به فروش برسانند به عبارت دیگر حامل بودن چک و امانی بودن آن دو امر غیرقابل جمع هستند گیرنده چک زمانی به دریافت چک به عنوان امانت رضایت می‌دهد که در وجه حامل باشد یعنی از همان ابتدا زیرا بار امانت نمی‌رود و تصور آن را که چک را به دیگری بفروشد در ذهن خود دارد.

در چک‌های امانی غالبا مبلغ خاصی که مورد توافق طرفین معامله است مرقوم می‌شود که البته گیرنده چک وجه آن را به صادر کننده تحمیل می‌کند این مبلغ خاص غالبا با معامله‌ای که طرفین انجام داده‌اند تناسب دارد.

از این مباحث نتیجه می‌گیریم که امانتی تلقی کردن این گونه چک‌ها خلاف ذات و تعریف امانت است و صدور این گونه چک‌ها با عنوان امانت ناشی از اضطرار صادر کننده و گریز از مجازات مقرر است. و در واقع این چک، چک تضمینی است و شخص صادر کننده با صدور آن طبق ماده 13 قانون تجارت اصلاحی سال 1372 مرتکب جرم شده است و با لحاظ موارد فوق اگر شخص گیرنده چک قبل از ایجاد سبب عدم انجام تعهد از طرف صادر کننده اقدام به وصول چک کند وی مرتکب خیانت در امانت نشده است چرا که چک از باب تضمین به او داده شده است ونه از باب امانت.

 

                                      ارائه شده ازسایت بانک مقالات حقوقی به تلاش سجاد شاددل





نوع مطلب : مقالات حقوقی، آموزش حقوقی، 
برچسب ها :
لینک های مرتبط :


چالش‌های حق بهره مندی از وكیل در دادرسی عادلانه

 

قوانین ایران درماده ۱۲۸قانون آئین دادرسی كیفری به حضور وكیل درتحقیقات مقدماتی اشاره می‌نماید. این ماده مقرر می‌دارد: <متهم می‌تواند یك نفر وكیل همراه خود داشته باشد. وكیل متهم می‌تواند بدون مداخله در امر تحقیق پس از خاتمه تحقیقات مطالبی را كه برای كشف حقیقت ودفاع از متهم یا اجرای قوانین لازم بداند به قاضی اعلام نماید.اظهارات وكیل در صورت جلسه منعكس می‌شود.> اما متاسفانه بااضافه شدن تبصره‌ای به این ماده نفس داشتن وكیل در تحقیقات مقدماتی باقیودی مبهم مخدوش گشته است. تبصره این ماده می‌گوید:<درمواردی كه موضوع جنبه محرمانه دارد یاحضور غیرمتهم به تشخیص قاضی موجب فسادگردد وهمچنین درخصوص جرائم علیه امنیت كشور حضور وكیل درمرحله تحقیق با اجازه دادگاه خواهد بود.> بدین ترتیب با وجود چنین تبصره ای قاضی می‌تواند باتفسیری سلیقه ای ازعبارت <جنبه محرمانه داشتن تحقیق> و همچنین وجود فسادی كه دامنه یا قلمرو آن تعریف نشده است، از حضور وكیل درجلسات تحقیقی ممانعت به عمل آورد! با توجه به انتقادات بسیاری كه به این مصوبه شد، مقنن در بند ۳ ماده واحده <قانون احترام به آزادی‌های مشروع وحفظ حقوق شهروندی> مصوب ۱۳۸۳۳۲۲۱۵ مقرر كرد:<محاكم و دادسراها مكلفند حق دفاع متهم ومشتكی عنهم را رعایت كرده و فرصت استفاده از وكیل و كارشناس را برای آنها فراهم سازند.> به اعتقاد برخی حقوقدانان با توجه به اینكه قانونگذار در مقام بیان تعریف مجدد <حق انتخاب وكیل از سوی متهمان> بوده و در عین حال قیود مذكور در تبصره ماده ۱۲۸ قانون آئین دادرسی كیفری را مطرح نكرده، می‌توان گفت كه قیود مبهم ماده ۱۲۸نسخ شده و حق انتخاب وكیل به طور مطلق درتمام مراحل دادرسی برای متهم پیش بینی شده است.اما دگرباره ملاحظه می‌شود قانونگذار ایران به فاصله ۵ ماه بعد از مصوبه قانونی اخیرالذكر در تاریخ ۸۳۳۷۷۱۱موضوع حق انتخاب وكیل توسط متهم را مورد توجه قرار داده ودر بند هفتم از قسمت <ز> ماده۱۳۰<قانون برنامه چهارم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران > مقرر می‌دارد:<به منظور اجرای اصل ۳۵ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و نیز به منظورتامین وحفظ حقوق عام و گسترش خدمات حقوقی، هر یك از اصحاب دعوی حق انتخاب، معرفی و حضور وكیل،<در تمامی مراحل دادرسی> اعم از تحقیقات، رسیدگی و اجرای احكام قضایی را به استثنای مواردی كه موضوع جنبه محرمانه دارد و یا حضور غیر متهم به تشخیص قاضی موجب فساد می‌شود، دارند.> متاسفانه ملاحظه می‌شود این بند دوباره به همان تبصره ماده ۱۲۸بازگشته و همانند قیود آن ماده را برای حضور وكیل مطرح كرده است. با این تفاوت كه آنجا، این قید فقط در مرحله تحقیق بود و در مراحل دیگر (رسیدگی دردادگاه و اجرای حكم)، حضور وكیل تضمین شده بود،اما در قانون جدید ظاهرا استثنای مربوطه جهت عدم حضور وكیل در تحقیقات مقدماتی به <تمامی مراحل دادرسی>تسری داده و از سوی دیگر <جرائم علیه امنیت كشور> را از استثنائات مصرح در ق.آ.د.ك خارج نموده است!به عبارت بهتر شاید قاضی در حین رسیدگی در دادگاه (و پس از مراحل مقدماتی) به علت محرمانه دانستن موضوع و یا تشخیص وجود فساد به علت حضور اشخاصی به غیر از متهم در جلسه دادگاه- مانند وكیل- مانع حضور وكیل دردادگاه و یا حتی در زمان اجرای حكم شود! ابلاغ حقوق متهم توسط ضابطان قضایی به او هنگام دستگیری ازجمله حق داشتن وكیل به نظرمی‌رسد با استناد به اسناد و اصول مذكور در قسمت قبل،چه درسطح بین‌المللی و چه در سطح منطقه ای <دستگیری متهم> نیز یكی از اعمالی است كه- در صورت لزوم- درجریان دادرسی انجام می‌شود و به عبارت دیگر دادرسی از زمان شكایت مدعی خصوصی و یا تعقیب دادستان آغاز گشته و مرحله پیگرد و دستگیری به طریق اولی یكی از مراحل داخل در جریان دادرسی می‌باشد. بنابراین حقوق دفاعی متهم در این زمان نیز باید محفوظ دانسته شود. بر این اساس حق ابلاغ حقوقش به او از جمله <حق داشتن وكیل> دركنار اصولی دیگر همچون ابلاغ حق سكوت به او، حق تفهیم اتهام به او، حق تذكر به اظهارات توسط ضابطان به او، ضروری به نظر می‌رسد.در قوانین بین‌المللی مواردی در این رابطه دیده می‌شود:از جمله بند۱ اصل هفدهم از <مجموعه اصول حمایت از همه اشخاص تحت هر شكل بازداشت یاحبس>،كه البته با قید <پس از دستگیری> این حق متهم را به رسمیت می‌شناسد. ماده مقرر می‌دارد <فرد بازداشتی می‌بایست توسط مراجع ذیصلاح از حق داشتن وكیل بی‌درنگ پس از دستگیری مطلع و تسهیلات منطقی برای وی جهت اعمال این حق فراهم شود.> اما درقوانین ایران متاسفانه قانون ویا ماده صریحی در این باب مشاهده نگشته و تنها می‌توان به ماده ۴۴ <آئین نامه اجرایی سازمان زندانها>اشاره نمودكه دربند ۳آن اشاره به تهیه كتابچه‌هایی توسط دفتر حمایت از حقوق شهروندی زندانیان، در زندان‌ها شده است كه درآن حقوق و تكالیف قانونی محكومان و متهمان تذكر داده شده و تفهیم ماهانه این حقوق و تكالیف مانند <حق داشتن وكیل> به افراد تازه وارد صورت می‌پذیرد كه البته قابل ذكر است این ماده به هیچ عنوان لازم و كافی در راستای ابلاغ حقوق متهم در زمان دستگیری و بازداشت نبوده و تنها به ابلاغ حقوق او در<زندان> آنهم به صورت مكتوب اشاره می‌نماید كه چنانچه محكوم علیه از سواد خواندن هم برخوردار نباشد، استفاده از این موقعیت نیز از او دریغ خواهد شد

گردآوری شده به تلاش دانشجوی رشته حقوق

                                                                       آقای سجاد شاددل





نوع مطلب : مقالات حقوقی، آموزش حقوقی، 
برچسب ها :
لینک های مرتبط :


آیا حق حبس برای شوهر نیز وجود دارد ؟ 


http://www.blogsky.com/users/blogs/logo/sedagh.gif

باید گفت : در نكاح نیز مانند سایر عقود معوض ، حق حبس مهر برای شوهر نیز شناخته شده است ، لیكن در جمع بین حق شوهر و زن به این اشكال برخورده اند كه اگر زن پیش از گرفتن مهریه ، مجبور به تمكین شود و به دلیلی نتواند آن را از مرد بگیرد حقی را از دست می دهد كه جبران پذیر نیست ، در حالیكه از بین رفتن مهر را با پول می توان جبران كرد پس ناچار شده اند در ماده 1085 قانون مدنی تنها از حق حبس زن سخن بگویند و نسبت به حبس مهر از طرف شوهر سكوت كنند .

توضیح داده شد كه چنانچه مهریه موجل باشد حق حبس زوجه ساقط می شود ،حال این سوال مطرح می شود كه چنانچه مهریه حال باشد اما از طریق دادگاه حكم به تقسیط مهریه صادر گردد آیا كماكان حق حبس زوجه تا پرداخت كامل اقساط باقی است؟یا با تقسیط مهریه حق حبس زوجه ساقط می شود؟
در این خصوص نیز بین حقو قدانان و دادرسان محاكم اختلا ف نظر وجود دارد و رویه غالب محاكم بر پذیرش اسقاط حق حبس زن استوار است لیكن بنظر می رسد این نوع نگرش در تضاد آشكار با فلسفه ایجاد چنین حقی باشد و نمی توان قائل به سقوط حبس در چنین فر ضی بود .
مساله دیگری كه جا دارد در این مقام به آن پرداخت آن است كه در صورتیكه زن متوسل به حق حبس گردد و تمكین از شوهر را منوط به پرداخت مهریه نماید و شوهر نیز از پرداخت مهریه امتناع نموده و حاضر به پرداخت نفقه زن نباشد آیا قابل تعقیب و مجازات مطابق ماده 642 قانون مجازات اسلامی خواهد بود ؟
با توجه به رای و حدت رویه دیوان عالی كشور نمی توان زوج رادر این فرض بعلت عدم پرداخت نفقه مجازات نمود هر چند زوجه حق مطالبه نفقه رااز طریق حقوقی خواهد داشت با توضیحاتی كه بیان شد چنانچه زوج آگاهانه تصمیم به ازدواج بگیرد می تواند از بروز چنین مشكلاتی مصون بوده واین اقدام زوجه را حمل بر كلاهبرداری نكند هر چند اصولا توسل به چنین حقی توسط زوجه در حالیكه به صورت معمول هنگام خواستگاری وعقد زوج را از عدم وصول مهریه مطمئن می سازند ،صحیح ومنطبق با موازین اخلاقی وشرعی نیست.





نوع مطلب : آموزش حقوقی، 
برچسب ها :
لینک های مرتبط :




( کل صفحات : 2 )    1   2   
درباره وبلاگ


دانلود رایگان نمونه سوالات + مقالات + آموزش كامپیوتر و اینترنت ، آهنگ جدید خوانندگان ، سوالات امتحانی ، اختبار ، استخدامی و آموزش حقوقی دانشگاه پیام نور و ...

مدیر وبلاگ : وفادار و قانونمند
مطالب اخیر
موضوعات
نظرسنجی
شما از 20 چه نمره ای به سایت میدهید ؟







جستجو

آمار وبلاگ
کل بازدید :
بازدید امروز :
بازدید دیروز :
بازدید این ماه :
بازدید ماه قبل :
تعداد نویسندگان :
تعداد کل پست ها :
آخرین بازدید :
آخرین بروز رسانی :