تبلیغات
حقوق و دانستنیهای آن + (دانلود رایگان آهنگ جدید خوانندگان ، نمونه سوالات ، مقالات ) - مطالب آموزش حقوقی
 
حقوق و دانستنیهای آن + (دانلود رایگان آهنگ جدید خوانندگان ، نمونه سوالات ، مقالات )
 
 

منابع آزمون کارشناسی ارشد حقوق جزا و جرم شناسی سال 90

حقوق جزا
زمینه حقوق جزای عمومی.......................دکتر رضا نوربها
محشای قانون مجازات اسلامی..................دکتر ایرج گلدوزیان
دوره کامل حقوق جزای اختصاصی............دکتر میر محمد صادقی
خودآموز و راهنمای حقوق جزا................بابک فرهی
مجموعه آزمون های حقوق جزا................بابک فرهی
قوانین و مقررات جزایی.......................انتشارات طرح نوین



آیین دادرسی کیفری
دوره آیین دادرسی کیفری..................................دکتر محمد آشوری
آیین دادرسی کیفری.........................................دکتر خالقی
خودآموز و راهنمای آیین دادرسی کیفری................بابک فرهی
مجموعه آزمون های آیین دادرسی کیفری................بابک فرهی
قوانین و مقررات آیین دادرسی کیفری....................انتشارات طرح نوین



متون فقه
مباحث حقوقی شرح لمعه..................دکتر اسدالله لطفی
تحریره الروضه............................امینی و آیتی
متون فقه....................................دکتر حسن فدایی
مجموعه آزمون های متون فقه...........دکتر حسن فدایی

متون حقوقی
Oxford Law
متون حقوقی...............................دکتر میترا ضرابی
متون حقوقی................................فرناز زمان خانی

زبان عمومی...............................ارغوان ادیبی
مجموعه آزمون های متون حقوقی......میترا ضرابی،ارغوان ادیبی





نوع مطلب : نمونه سوالات امتحانی، سوالات كارشناسی ارشد، معرفی رایگانهای اینترنت، آموزش حقوقی، دانلود مقالات، 
برچسب ها :
لینک های مرتبط :


آیا می توان سن مندرج در شناسنامه را تغییر داد ؟





نوع مطلب : آموزش حقوقی، 
برچسب ها :
لینک های مرتبط :


مدارك لازم برای درخواست تقسیم تركه


 





نوع مطلب : آموزش حقوقی، 
برچسب ها :
لینک های مرتبط :


اصل بیطرفی قاضی برای رسیدگی به امر حقوقی و طرق كشف واقع


بسم الله الرحمن الرحیم

مقدمه ( چكیده ) :
اصل بیطرفی قاضی برای رسیدگی به امر حقوقی و طرق كشف واقع :

در ساختار دادرسی سیستم قضایی ایران كه از قانون نوشته تبعیت می كند اختیارات یك دادرس در رسیدگی به امر حقوقی و كیفری متفاوت است ، همیشه این سوال وجود دارد كه آیا وظیفه دستگاه قضایی در رسیدگی به دعاوی احقاق است یا فسخ خصومت ؟ اساساً باید به این نكته توجه نمود كه چنانچه وظیفه دستگاه قضایی احقاق حق باشد در هیچ یك از مراحل دادرسی یك حكم قاطع و لازم الاجرا صادر نخواهد شد .

زیرا طرفین در پایان هر مرحله خود را مستحق تجدیدنظرخواهی می دانند بنابراین وظیفه دستگاه قضایی فسخ خصومت مابین طرفین دعواست ، آنچه كه با قبول نظریه اخیر به ذهن متبادر می شود آ ن است كه باید در دعاوی اصل عدالت هرچند كه عدالت نسبی باشد رعایت شود و یك دادرس در نهایت بیطرفی به فسخ خصومت و صدور رای بپردازد ، با توجه به سیستم دادرسی مدنی در حقوق ایران قاضی برخلاف سیستم دادرسی كیفری كه وظیفه دارد خود تحصیل دلیل هم بنماید ، دادرس از جمع آوری ادله یا طرقی كه سبب پیروزی یكی از طرفین شود منع شده است .

همیشه این سوال وجود دارد كه چنانچه مدعی حقی به حقوق حقه خویش واقف نباشد آیا قاضی می تواند وی را راهنمائی نماید ؟ و آیا هر راهنمایی برخلاف اصل بیطرفی است ؟ به طور مثال اگر مدعی نداند كه در صورت نداشتن دلیل می تواند مدعی علیه را قسم بدهد آیا دادرس می تواند وی را نسبت به حق خویش راهنمایی نماید ؟

پاسخهای كلی و تحلیل برخی از سوالات فوق در این نوشتار ذكر شده است امید است كه مقبول واقع شود . 



  
* طریقه كلی كشف واقع :

وظیفه قاضی در رسیدگی به امر حقوقی برای كشف واقع رعایت بی طرفی كامل می باشد ، منظور از بی طرفی عدم انجام اعمالی است كه در اثر آن احتمال پیروزی یكی از طرفین دعوی بیش از طرف دیگر گردد ، و اما این اصل نیز از لسان شارع مورد بررسی قرار گرفته است ،

در كتاب شرح لمعه - مبحث قضاء ، آداب قضاوت چنین آمده است : واجب است قاضی در گفتار و سلام كردن و نگاه كردن و دیگر اسباب احترام مانند اجازه ورود دادن و برخاستن و نشستن و گشاده رویی با دو طرف دعوا بطور مساوی برخورد كند و نیز واجب است به سخن اصحاب دعوات گوش فرا دهد و انصاف را در جایی كه از او عملی سر می زند كه رعایت آن را ایجاد می كند نسبت به هر دو طرف رعایت نماید ؛

و همچنین تلقین كردن دلیل و مدرك به یكی از دو طرف دعوا یا هر چیزی كه موجب ضرر برای طرف مقابل است حرام می باشد .

ماده ۳۵۸ آئین دادرسی مدنی سابق چنین مقرر می داشت ؛
هیچ دادگاهی نباید برای اصحاب دعوی تحصیل دلیل كند بلكه به دلایلی كه اصحاب تقدیم یا اظهار كرده اند رسیدگی می كند ... ، البته این ماده در قانون آئین دادرسی مدنی مصوب
۱۳۷۹ با كمال تعجب حذف گردیده است

و تنها ماده ای كه می تواند هم عرض این ماده باشد ماده
۱۹۹ آ . د . م است كه چنین می گوید :
در كلیه امور حقوقی ، دادگاه علاوه بر رسیدگی به دلایل مورد استناد طرفین دعوا ، هرگونه تحقیق یا اقدامی كه برای كشف حقیقت لازم باشد انجام خواهد داد .

بدین ترتیب قاضی می تواند مستقیماً مبادرت به تحصیل دلیل نماید و لذا می تواند انجام هر تحقیقی را دستور می دهد كه برای شناخت حقیقت و نهایتاً حل و فصل موضوع مفید واقع شود . طرفین دعوی نیز موظف هستند همكاری لازم را در انجام تصمیم مزبور بعمل آورند . در واقع كشف حقیقت وظیفه مشتركی است كه مستلزم همكاری طرفین دعوی و قاضی می باشد . بنابراین قاضی می تواند برحسب درخواست یك طرف دعوی در موارد مفید به كشف حقیقت از طرف دیگری دعوی بخواهد تا در تعیین میزان خواسته و ارائه حسابها و مدارك و تكمیل دلایل خواسته دعوی همكاری نماید كه البته این درخواست استثنای تكلیف مدعی و قاعده : ( البینه علی المدعی و یمین عل المنكر ) به اثبات ادعاست .

با آنچه كه گفته شد می توان چنین نتیجه گرفت كه : قاعده منع تحصیل دلیل در رسیدگی به امر حقوقی یك اصل بدیهی ایست و فلسفه و هدف آن حفظ بی طرفی دادگاه در رسیدگی به دعاوی مطروحه می باشد . دادرس می بایست به دعوایی كه نزد وی طرح می شود در كمال بی طرفی رسیدگی نموده و به آنچه از آن استنباط می كند رای دهد و حق ندارد اطلاعات خارج خود را بكار برده و به علم خود در موضوع دعوی عمل نماید و الا متخلف محسوب می گردد .

دادگاه عالی انتظامی قضات در رای شماره
۳۱۳۷ - ۳۱/۵/۱۳۴۹ اعلام داشته است :
حاكم دادگاه به عنوان اینكه علم به بی حقی مدعی و حقانیت مدعی علیه داشته و برای احتراز از اینكه حكمی برخلاف حق نداده باشد . رعایت مقررات قانونی را ننموده است مختلف است . زیرا رعایت اصول محاكمات در جریان قضایا اولین تكلیف دادرس است وگرنه ممكن است كه هر داردسی مطابق ذوق و سلیقه خود دعاوی را جریان داده و حل و فصل كند بدیهی است كه معایب این كار به قدری است كه قانونگزار از آن احتراز جسته و نخواسته است كه تمام جریان امور قضایی با اراده و دلخواه دادرس اتفاق افتد و درست است كه همه این مقدمات برای فسخ خصومت و احقاق حق بوده ولی نظر به منافع عمومی و اینكه تمایل بی جایی به نام رعایت وجدان پیش نیاید برای احقاق حق طرقی معین كرده و دادرس را مكلف به رعایت آن نموده و انحراف آن را تجویز نكرده است .

بنابراین اصول و مقررات آئین دادرسی مدنی در رسیدگی به دعاوی حقوقی قواعدی آمره و تخطی ناپذیر محسوب می گردند ، دادگاه موظف است كه فقط بوسیله ادله موجود در پرونده واقعیت آنچه كه بین اصحاب دعوی گذشته است را دریابد و همچنین دادرس داد گاه پس از رسیدگی حق ندارد بدون دلیل و عذر موجه و توجیه دلایل تقدیمی را ترتیب اثر نداده و یا برخلاف دلایل موجود در پرونده استدلال نماید ، تضمین چنین اصلی علاوه بر تخلف انتظامی دادرسی نقض حكم صادره است چه آنكه دیوان عالی كشور در رای شماره
۱۱۴۹ ۱۵/۵/۱۳۱۸ چنین آورده :

وقتی معلوم نباشد كه به چه جهت دادگاه به اسناد و اظهارات مدعی ترتیب اثر نداده است حكم نقض خواهد شد . دادرس در رسیدگی خود بمانند یك تاریخ نگار است كه در واقعه ای كه در گذشته رخ داده است تحقیق می نماید تا حقیقت آن را بدست آورد . با این تفاوت كه در ما نحن فیه نمی تواند از هر وسیله ای استفاده كند هرچند كه در سیستم كامن لا می توان از هر دلیلی برای روشن شدن قضیه استفاده نمود به شرط آنكه دلیل از نظر دادگاه قابل اعتماد
Certificated باشد ، لكن در سیستم حقوقی ایران چون از سیستم حقوق نوشته تبعیت می كند طرق اثبات دعوی در م ۱۲۵۸ قانون مدنی احصاء گردیده است و نمی توان از این دایره عدول یا تعدی نمود ، ارزش اثباتی ادله را نیز صراحتاً قانونگذار معین نموده است .

علاوه بر دلیل مندرج در ماده
۱۲۵۸ قانون مدنی ، كارشناسی معاینه و تحقیقات محلی مطابق مواد ۲۴۸ و ۲۵۷ آئین دادرسی مدنی در اعداد ادله اثبات دعوی ذكر گردیده اند .

حال سوال اینجاست كه آیا می توان اصول عملیه چون اصل برائت و اصل استصحاب را در زمره دلایل آورد ؟ اداره حقوقی وزارت دادگستری در نظر مشورتی مورخ
۲۷/۳/۱۳۴۳ چنین اعلام داشته است : خاصیت دلیل آن است كه برای اثبات دعوی بكار می رود بنابراین اصول عملیه خاصیت اثباتی ندارد و صرفاً دستور العمل برای حالت شك و تردید می باشد و خاصیت دلیل را ندارد ، البته نظریه مشورتی فوق متعلق به قبل از انقلاب و قانون سابق آئین دادرسی مدنی است .

سوال دیگر اینكه بطور مثال قانون آئین دادرسی مدنی نسبت به امكان و طرح دعوای متقابل در اولین جلسه دادرسی در مرحله تجدیدنظر مسكوت است ، آیا یك دادرس می تواند با تمسك بر اصول عملیه و اینكه اصل بر صحت و عدم تحذیر است و با توجه به سكوت قانون دعوای متقابل تجدیدنظر خوانده را بپذیرد و آیا اصولاً یك دادرس می تواند در سایر موارد مشابه كه قانون آئین دادرسی مدنی مسكوت است به اصول عملیه تمسك جوید ؟

قانون آئین دادرسی مدنی مصوب سال
۱۳۷۹ تا حدودی بدین سوال پاسخ گفته است ، در این قانون اصلی پذیرفته شده بنام اصل لزوم تصریح قانونی برای رسیدگی به امر حقوقی بدین معنا كه در موارد سكوت قانون نمی توان به اصول علیه تمسك جست و یا علم خود را در آنچه كه از قانون فهمیده می شود جاری نمود ، در ماده ۷ قانون فوق الذكر چنین آمده است ، به ماهیت هیچ دعوایی نمی توان در مرحله بالاتر رسیدگی نمود تا زمانی كه در مرحله نخستین در آن دعوا حكمی صادر نشده باشد ، مگر به موجب قانون ، آنچه كه از ملاك این ماده قانون متبادر می شود آن است كه هیچ گونه تفسیری در موارد سكوت قواعد آمر ه دادرسی مدنی پذیرفته نیست و باید برای هرگونه رسیدگی مجوز و تصریح قانونی داشت ،

البته اصول عملیه چون اصل برائت و اصل استصحاب را می توان از قرائن قانونی یعنی نوعی دلیل دانست كه اصحاب دعوی مانند دیگر امارات قانونی می توانند به آنها استناد نمایند كما اینكه اصل برائت در اصل
۳۷ قانون اساسی و همچنین ماده ۱۲۵۷ قانون مدنی پذیرفته شده و اثبات ادعا بر عهده مدعی گذارده شده است ، بنابراین اهمیت اصل برائت در دفاع از دعوی حایز اهمیت بسیار است .


  
* مواعد پذیرش دلیل و تخلف دادرس از مواعد قانونی در پذیرش دلایل :

مدعی یعنی كسی كه ادعای وی برخلاف ظاهر است
بایستی جهت اثبات ادعای خود دلیل تقدیم نماید و این اصل متكی بر ماده ۱۲۵۷ قانون مدنی است ، برای اثبات ادعا كافی نیست از ادله مورد قبول قانون استفاده نمود ، بلكه بایستی مقررات مربوط به تشریفات دادرسی نیز رعایت شوند .

به طور مثال دلایل می بایست در مواعد معینه به دادگاه تقدیم گردند : به طور مثال پس از تقدیم درخواست قبل از طرح دعوای اصل خواهان مكلف است كه ظرف روز پس از پذیرفته شدن درخواست تامین دعوای اصلی را طرح نماید .

بقیه در ادامه مطلب



ادامه مطلب


نوع مطلب : مقالات حقوقی، آموزش حقوقی، 
برچسب ها :
لینک های مرتبط :


حدود اجرای تشدید مجازات در تکرار جرایم تعزیری و باز دارنده


1)مقدمه
قانونگذار در اجرای قسمت اخیر ماده ی48 قانون مجازات اسلامی به دادگاه اختیار داده است تا ((درصورت لزوم ))  مجازات تعزیری تکرار کنندگان جرم را تشدید کند . تشخیص لزوم تشدید مجازات با دادگاه است و به نظر می رسد که رای دادگاه از این حیث باید مستدل باشد . ولی ابهام مهمی که در رفع آن بسیار کوشش شده و تا کنون نتیجه ی رضایت بخشی عاید نگردیده نحوه ی تشدید مجازات و یافتن حدود برای ان است . که همچنان مایه ی سردرگمی قضات و اختلاف رای محاکم است.
فرض کنیم یکی از ماموران بازداشتگاهی برای اولین بار مرتکب جرمی شده که ماده ی 573 قانون مجازات اسلامی آن را مشخص کرده است و دادگاه اورا برای بار اول به یک سال حبس محکوم ساخته و باز به دلیل تکرار جرم مجازات را تشدید و این بار او را به دو سال حبس محکوم کرده باشد تکلیف دادگاه در صورت اجرای مجدد جرم در بار سوم چیست ؟
بنا براین سوال اصلی که مطرح می شود این است که اگر دادگاه بخواهد در صورت تکرار جرم در جرایم تعزیری و بازدارنده مجازات را تشدید کند می تواند از حداکثر مجازات عدول کند؟
2) در صورت تکرار جرایم نعزیری عدول از حداکثر مجازات خلاف اصل قانونی بودن مجازات است .
مطابق با اصل قانونی بودن مجازات هیچ مجازاتی را نمی توان به افراد تحمیل کرد مگر اینکه نوع ومیزان آن قبلاً در قانون
تعیین شده باشد. قاعده ی مزبور در اصطلاح لاتین عبارت است از:
NULLUM CRIMEN SINE LEGE                                                  
                        NULLA POENA SINE LEGE                                                      
یعنی ((هیچ جرمی بدون قانون ممکن نیست )) و ((هیچ مجازاتی بدون قانون ممکن نیست))
در اصول  22 و32و 36و 37و 166و169 قانون اساسی کشورمان اصل قانونی بودن مجازات بیان شدخ است.با توجه به این اصل قضات نمی توانند در صورت تکرار جرایم تعزیری برای تشدید مجازات از حداکثر مجازات قانونی فراتر روند.
3) استفاده از مجازات های تکمیلی و تتمیمی در تشدید مجازات
ممکن است بتوان گفت در صورتی که دادگاه اولیه حکم مجازات جرم اولیه را حد اکثر مجازات تعیین نموده باشد در مرحله ی تشدید کیفر به علت تکرار جرم دادگاه می تواند از مجازات های تکمیلی وتتمیمی موضوع مواد 19و29 ق. م. ا استفاده نماید
در این مورد باید گفت ماده ی 19و 20 هر چند تحت عنوان ((اقدامات تامینی )) مطرح می شود اما در حقیقت مجازات است . ولذا اگر قاضی این مجازات را در کنار مجازات اصلی حکم دهد دو مجازت را در نظر گرفته است بر لین اشکال ممکن است این ایراد وارد شود که به هر حال احتمال اعمال ماده ی 19 و 20 در کلیه ی محکومیت های مربوط به جرایم عمدی وجود دارد ولذا نمی توان اعمال ماده ی 19 و 20 را مجازات دانست . اگر این فرض را بپذیریم اجرای این ماده در مورد تکرار کنندگان جرم  -  به نحوی که قبلاً عنوان شد – خالی از اشکال است و به نظر می رسد فرض اخیر بیشتر با عدالت و منطق حقوقی سازگار باشد.
4) حدود اجرای تشدید مجازات از نظر اداره حقوقی قوه ی قضاییه
در بخشنامه ای که در شورای عالی قضایی (سابق) در جهت رفع ابهام قانون صادر کرده است نحوه ی تشدید مجازات را در مورد تکرار جرم این چنین بیان نموده است . (شماره ی 630 / 6 اب/ ش- 16/4/63 ) :
(( در مورد تکرار جرم هرگاه جرایم ارتکابی از نوع همان جرایم قبلی باشد دادگاه ها میتوانند مجازات جرم را تا یک برابرو نیم حداکثری که در قانون برای ان جرم تعیین شده تشدید نمایند ودر صورتی که مجازات تعزیری جرمی شلاق بوده باشد و مجرم برای دفعه ی قبل به کمتر از 74 ضربه محکوم شده باشد به حداکثز 74 ضربه محکوم می شود. وچنانچه دادگاه تشدید مجازات  رابیش از 74 ضربه در موارد فوق ضروری بداند علاوه بر 74 ضربه شلاق می تواند حبس تعزیری برای مدتی که متناسب با جرم یا جرایم ارتکابی باشد تعیین کند.))
گذشته از این که استناد به بخشنامه در مقام صدور حکم محکومیت خلاف ومغایر با اصل قانونی بودن جرایم و مجازات ها است دادگاه نمی تواند با اختیار حاصل از ماده 48 قانون مجازات اسلامی در مقام تشدید مجازات دیگری علاوه بر آنچه قانونگذار مقرر کرده است تعیین کند نظر شورای عالی قضایی به استناد این قاعده ی فقهی است که قاضی حق ندارد در
تعزیرات زاید بر74 ضربه شلاق حکم دهد . از این رو در مقام تشدید مجازات تعیین مجازات از نوع دیگر را به موجب حکم
دادگاه ها جایز دانسته است .
این نظریه را اداره حقوقی قوه ی قضاییه با ارائه راه حل دیگری ردکرده است. به موجب این نظریه(شماره327/7-18/1/63):
(( تشدید مجازات اعم است از اینکه مجازات بیشتر از حداکثر آن تعیین شودیا به نوع دیگری که عرفاً یک درجه شدید تر باشد تبدیل گردد . لیکن با توجه به ملاک ماده ی 5 قانون دیات که تغلیظ مجازات را تا یک ثلث ان تجویز کرده است می توان گفت که در موارد تشدید کیفر میزان مجازات را می توان حداکثر مجازات جرم به علاوه ی یک سوم آن تعیین نمود نه بیشتر . وبه تعبیری دیگر در مورد تشدید کیفر حاکم می تواند مجازاتی تععیین نماید که از حداکثر مجازات اصلی بیشتر باشد ولی از حداکثر به علاوه ی ثلث آن تجاوز ننماید . نتیجاً تعیین حداکثر شلاق به علاوه ی حبس در مقام تشدید مجازات صحیح نیست .
به نظر می رسد تبدیل مجازات در مقام تشدید نیاز به مجوز قانونی دارد همچنانکه پیش از وضع ماده 22 تبدیل مجازات در مقام تخفیفیف نیز جایز نبود . استناد به ماده 5 قانون دیات (ماده ی 299 قانون مجازات اسلامی ) هم خالی از اشکال نیست . ملاک تغلیظ دیه در این ماده حرمت بعض ایام و متبرک بودن بعض اماکن است اگر بتوان قیاس را در حقوق جزا جایز دانست (اصل قانونی بودن جرم ومجازات مانع تفسیر موسع قوانین کیفری است ) فقط حکم این ماده را می توان به مجازات جرایمی که در ایام و اماکن ومذکورارتکاب می یابد تسری داد . که تاکنون چنین نبوده است .
سر انجام اداره ی حقوقی این بار بر مبنای اصل کلی رعایت تناسب جرم ومجازات نظریه ای را اعلام کرده است که فعلاً در موارد سکوت قانون راهگشا و محمول بر احتیاط است به موجب ابن نظریه (شماره 10235/7-25/9/71):
(( چون ماده ی 48 قانون مجازات اسلامی نحوه ی تشدید مجازات را در خصوص تکرار جرم مشخص ننموده و در سایر قوانین نیز حکم خاصی در این خصوص وجود ندارد بنابر این در اجرای قسمت اخیر ماده ی 47 قانون مجازات اسلامی تشدید مجازات در اختیار دادگاه است که با توجه به شرایط و کیفیات جرایم ارتکابی و اوضاع و احوال شخص مرتکب مجازات تعزیری را تشدید نماید . بدیهی است که در این مورد تناسب جرم و مجازات باید رعایت گردد.))
 
5) درصورت تکرار  برخی از جرایم تعزیری عدول از حداکثر مجازات مجاز نمی باشد .
دادگاه در برخی از جرایم تعزیری در صورت تکرار جرم نمی تواند از حداکثر مجازات قانونی فراتر رود به عنوان مثال به ذکر دو نمونه می پردازیم :
1)     برابربا ماده ی 666 قانون مجازات اسلامی در مورد تکرار جرم در سرقت تعزیری مجازات سارق حسب مورد حداکثر مجازات مقرر در قانون خواهد بود به علاوه برابر با تبصره ی ماده ی  مذبور در تکرار جرم سرقت (تعزیری ) در صورتی که سارق سه فقره محکومیت قطعی به اتهام سرقت داشته باشد دادگاه نمی تواند ازجهات مخففه در تعیین مجازات استفاده نماید .
2)     دیوان عالی کشور ایران در رای شماره ی 608 مورخ 27/6/1375 خودصدور چکهای بلا محل , وعده دار و تضمینی   
  را از جرایم مشابه دانسته و تعیین مجازات برای متهم را به بیش از حد اکثر مجازات مقرر در قانون بدون انکه نص صریحی در این خصوص وجود داشته باشد فاقد وجاهت قانونی دانسته است .
با توجه به این رای دیوان عالی می توان گفت به نظر دیوان عالی تجاوز از حداکثر مجازات قانونی در مورد جرایم مشابه قابل قبول نیست و اگر استدلال شود که در مورد تعددو تکرار نص صریحی وجود دارد پاسخ این است که صراحت باید در زمینه ی سقف مجازات باشد چون این سقف در تعدد و تکرار مشخص نشده است پس نص صریحی وجود ندارد ولذا تجاوز از حداکثر مجازات با توجه به رای یاد شده صحیح نیست . این استدلال به خصوص با توجه به نفع متهمان و محدود کردن حدود تشدید تایید می شود .
6) چکیده
با توجه به تفاسیر فوق به نظر نمی رسد جز با مداخله ی خود قانونگذار مشکل حل گردد . شگفت آور اینکه در وضع بعضی از قوانین خاص قانونگذار آنچنان وسواس ودقت به خرج داده است که گاه در تکرار جرم با تعیین میزان مجازات مشدد تا بار چهارم یکباره گریبان قاضی را از این معضل رها ساخته است . حال چگونه تشدید مجازات از همان نوع و به همان اندازه پر اهمیت یکسره اختیار را به دادگاه ها محول کرده بدون انکه ضابطه ای برای آن معین کند خود سوال است . شاید به یک تعبیر بتوان این چندگانگی الگوی تشدید و مهم تر از آن تعیین مقدار تعزیر در قانون را به موازین شرع نسبت داد .
باری ابهام قانون در خصوص نوع و میزان تشدید مجازات به عقاید گوناگونی میدان داده که برخی از آنها شرح داده شد.
منابع:
1-     بایسته های حقوق جزای عمومی – دکتر ایرج گلدوزیان
2-     حقوق جزای عمومی (جلد دوم ) -  دکتر محمد علی اردبیلی
3-     زمینه ی حقوق جزای عمومی –  دکتر رضا نوربها





نوع مطلب : مقالات حقوقی، آموزش حقوقی، 
برچسب ها :
لینک های مرتبط :


چهاردهم بهمن 88 :: نویسنده : وفادار و قانونمند

حضانت

مفهوم حضانت

حضانت واژه عربی است كه به معنای حفظ كردن ، دركنار گرفتن ، پرورش دادن و به سینه چسباندن است در قوانین جمهوری اسلامی تعریفی از حضانت ارائه نگردیده و در قانون مدنی تحت عنوان نگاهداری و تربیت اطفال به حضانت اشاره شده است و البته تعریف حضانت به عرف و رویه قضائی واگذار گردیده است


دادگاه صالح 
 

به موجب بند 7 ماده واحده قانون اختصاص تعدادی از دادگاههای موجود به دادگاههای موضوع اصل 21 قانون اساسی مصوب مرداد 1376 و نیز ماده 4 لایحه اصلاح قانون تشكیل دادگاه عمومی و انقلاب مصوب 1381 و همچنین بند ب ماده 4 آئین نامه اصلاحی قانون تشكیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب بهمن 1380 حضانت و ملاقات اطفال در صلاحیت دادگاه خانواده می باشد.

ترتیب رسیدگی
 

دادگاه در كلیه مواردی كه مبادرت به صدور گواهی عدم امكان سازش می نماید باید ترتیب اطمینان بخشی را در خصوص نگهداری و حضانت و میزان نفقه اطفال با توجه به وضعیت مالی و اخلاقی زوجین و با در نظر گرفتن مصلحت صغار تعیین نماید و به موجب قانون مدنی نگهداری طفل تا دو سالگی و دختر تا 7 سالگی با مادر و پس از آن با پدر است و چنانچه مادر در مدت زمانی كه نگهداری طفل به او سپرده شده مجنون شده و یا ازدواج نماید حق حضانت از او سلب می گردد.
هیچ یك از ابوین حق ندارند از حضانت طفلی كه به آنها سپرده شده است خودداری نمایند و در صورت امتناع از سوی دادگاه ملزم می شوند و چنانچه الزام مؤثر نباشد هزینه حضانت طفل در درجه اول از پدر و جد پدری و سپس از مادر اخذ خواهد شد .
شرایط تغییر حضانت
چنانچه در اثر عدم مواظبت و یا انحطاط اخلاقی پدر و مادری كه طفل تحت حضانت او است صحت جسمی یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد دادگاه می تواند با تقاضای بستگان ، قیم و یا رئیس حوزه قضائی ترتیب مقتضی دیگری را برای حضانت كودك اتخاذ نماید .

مواردی كه می تواند از مصادیق تغییر حضانت باشد ؟
 

1 – اعتیاد زیان آور به الكل – مواد مخدر – قمار .
2 –
اشتهار به فساد اخلاق و فحشاء .
3 –
ابتلاء به بیماری روانی به تشخیص پزشكی قانونی .
4 –
سوء استفاده از طفل یا احیار او به ورود به مشاغل ضد اخلاقی مانند فساد ، فحشاء – تكدی گری ، قاچاق.
5 –
تكرار ضرب و جرح خارج از حد متعارف .

حضانت فرزندانی كه پدرشان فوت نموده اند :
 

حضانت فرزندان صغیر یا محجوری (حجری كه متصل به زمان صغر باشد) كه پدرشان به مقام والای شهادت رسیده یا فوت نموده باشند با مادران آنها است مگر آنكه عدم صلاحیت آنان با حكم دادگاه ثابت شده باشد.
تعیین هزینه متعارف جهت حضانت با دادگاه است و ازدواج مادر نیز مانع از ادامه حضانت او نمی شود.

ضمانت اجرای ممانعت از اجرای حكم دادگاه
 

چنانچه به حكم دادگاه حضانت و نگهداری طفل بر عهده كسی قرار گیرد و پدر یا مادر یا هر شخص دیگری مانع از اجرای حكم شود یا از استرداد طفل خودداری نماید ، دادگاه تا زمان اجرای حكم شخص ممتنع را بازداشت می نماید .

حق ملاقات
 

در صورتی كه به علت طلاق و یا هر علت دیگری ابوین در یك منزل سكونت نداشته باشند دادگاه برای هر یك از ابوین كه طفل تحت حضانت او نیست حق ملاقات تعیین و تعیین جزئیات این ملاقات با دادگاه خانواده می باشد .
نگهداری و تربیت اطفال
پدر و مادر در حد توان باید در تربیت كودكان خود بكوشند و در اجرای این امر حق تنبیه كودك خود را در حد متعارف دارند .

مواد قانونی
 

مواد 1168 الی 1179 قانون مدنی
قانون حق حضانت فرزندان صغیر یا محجور به مادران آنها مصوب 6/5/1364 و قانون مربوط به حق حضانت مصوب 22/4/1365 .

نظریات اداره حقوقی در خصوص حق حضانت
 

سؤال : آیا پدر می تواند حضانت فرزندانش را در قبال مادر طفل اسقاط نماید ؟
به موجب نظریه مشورتی شماره 1347 – 4/1/61 اداره حقوقی به موجب ماده 1168 قانون مدنی حضانت برای ابوین هم حق است و هم تكلیف .
و تكلیف قابل اسقاط یا مصالحه نیست چون حقوقی كه مقنن و شارع تعیین كرده جنبه امری دارد قابل اسقاط نیست .

سؤال : آیا پدر می تواند از ملاقات مادر فاسد الاخلاق با فرزندش جلوگیری نماید ؟
 

جواب : 444/7 – 10/9/62 اداره حقوقی
ماده 1174 قانون مدنی حق ملاقات طفل را برای هر یك از ابوین شناخته است بنابراین حق ملاقات را
نمی توان از مادر فاسد الاخلاق دریغ نمود ولكن می توان این ملاقات را در یك محیط مناسب و با حضور اشخاص مورد اعتماد برقرار كرد.

سؤال : آیا مادر به استناد حكم دادگاه دائر بر حق حضانت می تواند برای طفل خودگذرنامه اخذ نماید؟

جواب : 2438/7 – 29/7/59 اداره حقوقی
اخذ شناسنامه برای اشخاص كمتر از 18 سال با ولی یا قیم آنان است و حكم حضانت تأثیری در قضیه ندارد.
در خاتمه دو نمونه از درخواست حكم حضانت فرزند ضمیمه می باشد .

21 – درخواست صدور حكم حضانت فرزند برای پدر
 

خواهان :
خوانده :
خواسته :
دلایل :
ریاست محترم دادگاههای عمومی
احتراماً بر آن مقام محترم نظر به اینكه اینجانب با خوانده طبق سند نكاحیه شماره …… در تاریخ ……. ازدواج نموده و دارای ……….فرزند ….. بنام (پسر/دختر) می باشیم و از طرفی با توجه به اختلافات و عدم تفاهم به موجب دادنامه شماره ……….از یكدیگر طلاق گرفتیم و جداگانه زندگی می كنیم حال به استناد ماده 1169 قانون مدنی حضانت فرزند به اینجانب تعلق دارد ولی همسرم از زمان جدائی بدون دلیل از استرداد طفل به بنده امتناع می نماید لهذا صدور حكم مبنی بر محكومیت خوانده به استرداد فرزند و صدور حكم حضانت آنان با احتساب خسارات قانون مورد استدعاست .
با تشكر – امضاء خواهان
 

22 – درخواست صدور حكم حضانت فرزند برای مادر

خواهان : خانم ………………….
خوانده : آقای ………………….
خواسته : تحویل فرزند به اینجانب و صدور حكم حضانت طفل .
دلایل : …………………….
ریاست محترم دادگاههای عمومی
احتراماً به موجب سند رسمی ازدواج شماره …………..دفتر خانه شماره ……………با آقای ……….. خوانده دعوی ازدواج نموده و در طول مدت ……………… سال زندگی مشترك صاحب …………… فرزند بنامهای ……………..و ……………….. (…………. ساله …………..یكساله) شده ایم اكنون كه علت (وجود اختلافات شدید و عدم تفاهم جداگانه زندگی می كنیم با بعلت وقوع طلاق جداگانه زندگی می كنیم) حال آنكه با توجه به ماده 1169 ق.م حضانت فرزند ذكور تا دو سالگی و فرزند اناث تا 7 سالگی با مادر است و خوانده حاضر نیست فرزندان را جهت حضانت به اینجانبه تحویل دهد .
با تقدیم این دادخواست تقاضای صدور حكم بر تحویل فرزند یا فرزندان و حضانت آنان را دارم .
 

امضاء خواهان





نوع مطلب : مقالات حقوقی، آموزش حقوقی، 
برچسب ها :
لینک های مرتبط :


                        حق طلاق مرد در حقوق ایران 

ازدواج، نهادی است که از جنبه های مختلف روانی، عاطفی، فیزیولوژیک، حقوقی و ... قابل تحلیل و بررسی است.

آنچه من در این مطلب بدان می پردازم، شرح ساده ای است از مبحث حق طلاق و مسائل راجع به آن برای دانشجویان غیر رشته حقوق.

 بی شک یکی از اصول قطعی عقد نکاح ( ازدواج ) در فقه اسلامی،  وجود حق طلاق برای مرد است. این اصل که اصلی غیر قابل اسقاط است در ماده 1133 قانون مدنی نیز بیان شده است: مرد می تواند هر وقت که  بخواهد زن خود را طلاق دهد. به این ترتیب هیچ شکی در این زمینه راجع به انحصاری بودن این حق برای مرد باقی نخواهد ماند.

 اما در این اصل نیز همچون اصول دیگر حقوقی، راهکارهایی نهفته است که آن را انعطاف پذیر نموده و خشکی ظاهری آن را تعدیل می کند.

 حال بدین امر خواهم پرداخت که آیا می توان گامی در جهت تعدیل این اصل برداشت تا تصمیم در باب ادامه و یا قطع علقه زوجیت  تنها منوط به رای منجّز و قاطع زوج ( مرد ) نباشد و با تکیه بر

مکانیزم های حقوقی، زوجه ( زن ) را نیز به نحوی در این اتخاذ تصمیم مشارکت داد یا خیر؟ و در صورت مثبت بودن جواب نهایی، چگونه؟

 

ممکن است در وهله اول تصور شود که علیرغم وجود حق طلاق برای مرد به استناد نص صریح قانون مدنی در این باب، می توان برای زوجه نیز حق فسخ نکاح در نظر گرفت تا وی نیز از این ترفند بتواند در زمینه حق طلاق سهیم باشد. اما آنچه از مبانی شرعی و قانونی این تأسیس حقوقی ( طلاق ) استنباط می شود حاکی از غلط بودن این نظریه است. چرا که اساساً عقد نکاح ( قرارداد ازدواج )، از زمره عقود لازم است نه جایز.  ( بعضی از عقود، جایزند و در آن متعاقدین ، یعنی طرفین قرارداد، در صورت تراضی می توانند قرارداد را به هم زده، آن را باطل کنند و به زبان حقوقی عقد را فسخ یا اقاله کنند. ) پس به عکس عقود جایز، در عقود لازم، یکی از طرفین قرارداد نمیتواند رأساً مبادرت به فسخ قرارداد نماید. متعاقباً بنا به آنچه ذکر کردیم، چون عقد نکاح، عقدی است لازم،  پس زن در قضیه مطروحه نمی تواند به صورت یکطرفه طلاق بگیرد و از زوج مطلّقه شود.

 ممکن است تکیه پیشنهاد کنندگان این تئوری، بر مسئله مهریه بوده است و جنبه های مالی آن. و به همین دلیل نیز در ذهن خود عقد نکاح را عقدی جایز قلمداد کرده اند که در آن یکی از متعاقدین حق بر هم زدن یکجانبه را دارا باشد. لیکن باید این نکته را خاطرنشان کرد که درست است که مهریه در نکاح بار مالی داشته و آثار مالی آن نیز به نحوی اصل عقد نکاح را تحت الشعاع قرار می دهد ولی عقد ازدواج، ماهیتی بس فراتر از مهریه دارد و نباید به صرف وجود رکن مهریه، کلّ عقد نکاح را عقدی کاملاً مالی در نظر گرفت. چرا که ازدواج، پیوندی عاطفی و اخلاقی است و نگریستن به آن به چشم یک قرارداد مالی، بی شک، دیدگاهی مادّیگراست و آدمی را نشاید که در باب چنین رویداد خطیری در عرصه حیات خویش، اینگونه قضاوت کند.

عده ای نیز بیان داشته اند که زوج ( مرد) می تواند حق طلاق را که از جمله اختیارات و صلاحیت هایش است به زوجه منتقل یا تفویض کند.

این دیدگاه نیز با اصول و مبانی حقوقی عقد نکاح متعارض است. چرا که به عکس معنای عامّ واژه ی حق، این لفظ درعبارتِ (حق طلاق)،دارای مفهوم خاصّی است. قبل از شرح استدلالم، بر خود لازم می دانم تفاوت  میان (حق) و (حکم) را از دیدگاه خودم، برای خوانندگان عزیز بیان کنم: در یک جمله؛ حق، ماهیتی اعتباری – انتزاعی و مجرد است که دارنده آن طی شرایطی می تواند آن را از خود سلب کند. بالعکس حکم را محکوم، به هیچ طریقی نمی تواند از خود سلب کند. به عنوان مثال: در فقه اسلامی ، مرد حق دارد 4 زن رابه ازدواج دائم خود درآورد. امّا وجود حق طلاق برای مرد، یک حکم است. حکم تکلیفی شرعی.

مطابق با آنچه گفتیم مرد هرگز و در هیچ زمان و مکان و تحت هیچ شرایطی نمی تواند حق طلاق را از خود سلب و به همسرش واگذار نماید. به بیان دیگر، حکم طلاق فقط در حوزه صلاحیت زوج است. حال اگر به هر علتی واز سر جهل یا علم، مرد بطور مطلق یا مقید، حق طلاق را به زن منتقل یا تفویض کند، این انتقال یا تفویض، باطل و کأن لم یکن تلقّی شده و حکم وجود حق طلاق  زوجه برای زوج همچنان باقی است.

بنابر این، وجود نهادی حقوقی بنام شرط حق طلاق برای زوجه پس از انعقاد عقد نکاح و یا اشتراط آن به عنوان یکی از شرو ط ضمن عقد، بنا به استدلالات فوق، منتفی است.  پس نمی توان از راهکاری بنام درج شرط انتقال حق طلاق از جانب زوج به زوجه برای سهیم کردن و مشارکت دادن زن در امر تصمیم گیری راجع به جدایی زوجین از یکدیگر، استفاده کرد.

پس از چه راهکاری می توان شدت و قطعیت ماده 1133 را تعدیل کرد؟ 

آنچه قریب به تمامی حقوقدانان و فقهای شریعت اسلام در باب تعدیل این اصل حقوقی بر آن متفقند، وکالت زوج به زوجه است، به نحوی که زوج به زوجه وکالت می دهد تا از جانب خود ( زوج )،وی (زوجه) را طلاق دهد. به مفهوم واضح تر، زن، وکیل مرد می شود تا بنا به وکالت از جانب او، خود را طلاق دهد و پیوند ازدواج بین خود و شوهرش را از این طریق قطع نماید. به دیگر سخن، در صورتی که زن، وکیل مرد باشد، به موجب قواعد عمومی عقد وکالت، از جانب زوج (شوهرش) می تواند در صورت احراز شرایط صحت اجرای طلاق، با قرائت صیغه طلاق، این عمل حقوقی را محقق کرده و از شوهر خود مطلّقه شود که از این نوع وکالت، در علم حقوق، با نام وکالت در توکیل نام برده می شود. البته شوهر می تواند به جز زوجه به شخص ثالثی نیز وکالت دهد تا از جانب او همسرش را مطلّقه کند.

این نوع دخیل ساختن زوجه در تحقق طلاق ازطریق وکالت زن در اجرای این ایقاع حقوقی، با بنیان های اصولی عقد نکاح کاملاً سازگار است. چرا که در این شیوه، حق طلاق همچنان از آن مرد باقی مانده و به آن هیچ گونه خدشه ای وارد نمی شود. بلکه تنها زوج با انعقاد عقد دیگری چون وکالت، اجرای این حق را به زوجه سپرده و او را در تصمیم گیری در این باب صالح می داند. البته مرد نیز می تواند عقد وکالت را به صورت مقید و مشروط بین خود و زوجه منعقد کند. مثلا ضمن این عقد بین خود و همسرش مقرر کند: در صورتی که 6ماه نفقه ندادم، حق داری خود را از طرف من طلاق دهی. یا اگر تو را مورد آزار جسمی و بدرفتاری قرار دادم می توانی طلاق بگیری  و یا اگر مصرف دخانیات را ظرف 3 ماه ترک نکردم حق داری از جانب من خودت را طلاق دهی. البته این شروط را می توان به عنوان شروط ضمن العقد، ضمن انعقاد عقد نکاح قید کرد که صحت اشتراط چنین شرطهایی دقیقاً در ماده 1119 قانون مدنی بیان شده است: ( طرفین عقد ازدواج می توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یاعقد لازم دیگر بنماید مثل اینکه شرط شودهر گاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معین غایب شود یا ترک انفاق نماید یا بر علیه حیات زن سوء قصد کند یا سوء رفتاری نماید که زندگانی آنها با یکدیگر غیر قابل تحمل شود زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه وصدور حکم نهایی خود را مطلّقه سازد.)

 البته، امروزه شیوه ای دیگر نیز در نهادهای قضائی و بالاخص دادگاه های خانواده پیش بینی شده است و آن حالتی از طلاق است که به طلاق عسر و حرجی مشهور است. بدین مفهوم که زن با مراجعه به دادگاه و اعلام سوءرفتار مرد با وی و اثبات وجود خوف جانی یا مالی یا شرافتی و یا خطر قریب الوقوعی که از جانب مرد، وی را تهدید می کند و احراز صحت اقوال زوجه و پذیزش آن از جانب قاضی، در صورتی که وی ادامه این زندگی مشترک را به دلیا بدرفتاری های زوج، به ضرر قطعی و مسلم زوجه تشخیص دهد، مرد به طلاق دادن زوجه مجبور می کند و در صورتی که مرد به دستور دادگاه مبنی بر مطلّقه کردن همسر خود عمل نکند، دادگاه صالح به استناد اصل فقهی ( الحاکمُ ولیُ الممتنع )، بدون رضایت زوج، زوجه را از وی مطلّقه می کند. 

البته بیان کلیه جوانب و ابعاد حقوقی حق طلاق، مانند انواع شروط ضمن عقد (صحیح- باطل غیر مبطل- باطل مبطل) - مهریه، انواع آن وتأثیر آن بر اصل عقد نکاح – وکالت در توکیل و مصداق آن در عقد نکاح و دهها مبحث حقوقی دیگر،  مستلزم بیان مقدماتی مفصّل و شرح مسائل بنیادی آن هاست.





نوع مطلب : مقالات حقوقی، آموزش حقوقی، 
برچسب ها :
لینک های مرتبط :




( کل صفحات : 4 )    1   2   3   4   
درباره وبلاگ


دانلود رایگان نمونه سوالات + مقالات + آموزش كامپیوتر و اینترنت ، آهنگ جدید خوانندگان ، سوالات امتحانی ، اختبار ، استخدامی و آموزش حقوقی دانشگاه پیام نور و ...

مدیر وبلاگ : وفادار و قانونمند
مطالب اخیر
موضوعات
نظرسنجی
شما از 20 چه نمره ای به سایت میدهید ؟







جستجو

آمار وبلاگ
کل بازدید :
بازدید امروز :
بازدید دیروز :
بازدید این ماه :
بازدید ماه قبل :
تعداد نویسندگان :
تعداد کل پست ها :
آخرین بازدید :
آخرین بروز رسانی :